论量刑事实证明体系的构建

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〔摘要〕 量刑事实构成要素可从立法、司法解释和理论研究三个层面进行划分。构建量刑事实证明体系的基本前提是：将量刑事实与定罪事实进行明确区分，将证据按照是否有利于被告进行明确区分，将证明责任与证明标准进行合理划分。构建我国量刑事实证明体系的具体设想是：将定罪程序与量刑程序分离，确立量刑事实证明责任的分担，确立量刑事实的证明标准。
　　〔关键词〕 量刑事实，证明标准，证明责任，优势证据
　　〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4115（2011）0 -0141-04
　　 量刑的偏差与失衡是一个世界性难题，为了实现量刑的公平与公正，世界各国在刑事立法与司法实践中都进行了积极的探讨与改革，我国也不例外。最高院的“三五”改革纲要强调，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，标志着量刑的改革成为我国刑事司法改革的重点。最高院于2009年 月出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，以指导开展量刑规范化试点，而由最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合发布的，于2010年10月1日正式开始试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着量刑改革的开始。为此，本文拟就量刑事实问题作一探讨，并提出构建我国量刑事实证明体系的思路。
　　 一、量刑事实构成要素及其评价
　　 （一） 量刑事实构成要素。首先，在立法层面，刑法总则将量刑情节（事实）分为以下几种：一是从重处罚的情节。如教唆未满18周岁的未成年人犯罪、累犯等情节。二是从轻、减轻处罚的情节。如从犯、未遂犯、已满14周岁未满18周岁的未成年人犯罪等情节。三是免除处罚的情节。如没有造成损害的中止犯、犯罪较轻且自首等情节。刑法分则规定的量刑要素，包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。酌定要素包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。
　　 其次，在司法解释层面上，最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，将我国的量刑情节分为“法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节”。最高院在2009年 月出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》第13条到第1 条将量刑事实称为量刑要素，分为法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：总则规定的量刑要素，包括未成年人犯罪防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分则规定的量刑要素，则如前所述。
　　 再次，在理论研究层面上，有学者以刑法有无明文规定为标准，将量刑情节分为法定情节和酌定情节；〔1 〕 （P443 ）也有学者以量刑情节产生的轻重结果为标准，将量刑情节分为罪重情节和罪轻情节；还有学者以量刑情节与犯罪行为在时间上的关系，分为罪前事实、罪中事实和罪后事实。
　　 （二）对量刑事实构成要素的评价。笔者认为，最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，对于我国量刑事实构成要素的体系构建具有积极意义。首先，该《意见》对于量刑要素的分类更为系统，将刑法中规定较为具体、分散的情节抽象出来，以列举的方式呈现，更直观、操作性更强；其次，该《意见》明确规定表现被告人社会危害性的要素和人身危险性的要素为量刑要素，解决了有争议的刑法分则中规定的加重罪状和减轻罪状的归属问题，正式确认这些情节为量刑情节，对于量刑事实的证明有积极作用；第三，将理论和司法实务界总结出来的一些情节，如犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、赔偿情况等明确规定为酌定量刑情节，弥补了刑法规定的不足，有利于刑罚个别化以及量刑公正的实现。
　　 虽然最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，进一步完善了我国量刑事实构成要素的体系，但是从我国量刑事实构成要素整体的现状来说，还有一些不足之处。第一，立法分散，规定依旧不够周延。我国关于量刑事实构成要素之规定，分别出现在三个位阶不同的法律规范中，这在司法实践中不免会带来认识上的混乱和操作上的疑惑。例如，根据最高院的量刑指导意见，被告人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等均可作为酌定的量刑情节，而我国刑法对此却没有规定。刑法无论在位阶上还是效力上都高于最高院的量刑指导意见，这在司法实践中难免会给法官带来以哪一个法律规范为裁判依据的困惑。虽然最高院的量刑指导意见补充了我国量刑事实构成要素之不足，但是其规定依旧不够周延，如在酌定量刑事实的规定上，缺乏被告人的长大经历、生活环境、精神身体健康状况等可反映被告人人身危险性的要素。第二，过分关注量刑结果，忽视证明过程。在理论研究中，很多著述仅将量刑事实分为罪重事实和罪轻事实。这种分类忽视了一个重要的问题，即罪重事实和罪轻事实外延很大，不同的量刑事实证明责任、证明方法以及证明标准都有所不同，如此简单的分类不免会掩盖不同事实之不同之处，而适用相同的证明责任、方法以及标准，显然会造成量刑的不公正。如根据证据法理论，对于罪重事实一般适用严格证明方法，即应达到内心确信标准，然而罪重事实中还包括犯罪事实外不利于被告人的酌定量刑事实，对这一部分量刑事实国外一般要求达到优势证据标准即可，显然对其设置同一般罪重事实相同的证明标准，不利于量刑过程以及结果的公正。第三，量刑事实的分类缺乏体系性，不利于证明标准体系的构建。我国立法上对于量刑事实的分类可以归为法定量刑事实和酌定量刑事实，由于法定、酌定量刑事实中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事实，以此分类作为构建量刑事实证明标准体系的基础，势必架构比较混乱，难以形成清晰的体系。而理论上的罪重事实和罪轻事实之分类，罪前事实、罪中事实以及罪后事实的分类，均过于粗糙且缺乏清晰的体系性，不利于量刑事实证明标准体系的构建。
　　 二、构建量刑事实证明体系的基本前提
　　 （一）量刑事实应与定罪事实进行有效区分。虽然量刑事实和定罪事实共同构成刑事诉讼中的实体法事实，但二者显然在性质、外延、证明责任、证明方法上存在巨大差异。首先，二者的性质和作用不同。定罪事实之作用在于确定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪为重罪还是轻罪。对其证明之结果，直接关系到当事人的人身、财产甚至生命权，假如证明标准设置过低，则极易造成定罪上的错误，而一旦发生了错误，将造成极其严重的后果。量刑事实之作用则在于是否对被告人适用刑罚、适用何种刑罚以及适用刑罚的轻重，同定罪事实相比，大部分量刑事实的证明并不需要设置过高的标准，对其证明之结果往往仅涉及到适用刑罚在量上的多少，设置相对较低的证明标准，不会造成量刑的重大误差。其次，二者的外延不同。作为犯罪构成要件事实的定罪事实，属于罪中事实，仅包括符合犯罪构成要件的主体、主观方面、客体和客观方面的事实。而量刑事实不仅包括一部分罪中事实（包括犯罪情节是否严重、犯罪手段是否凶残等），还包括罪前事实（包括当事人是否为累犯、有无前科等）和罪后事实（包括是否有自首、立功、对被害人的赔偿等）。第三，二者在证明方法的要求上不同。证明方法有严格证明和自由证明之分，①两种证明方法在证明标准上的要求差异明显。严格证明要求达到内心确信标准，自由证明则只需达到可使人相信之释明程度即可。〔2 〕 定罪事实在证明方法上采严格证明，而量刑事实由于其特定的构成要素，证明方法一部分（如从重量刑事实）采用严格证明，大部分量刑事实（如品格证据、传闻证据等罪前和罪后事实）采用自由证明方法。可见，量刑事实与定罪事实具有很大差异，其证明标准应当独立于定罪事实的证明标准，量刑事实证明标准的设立应当以量刑事实构成要素体系为基础。
           
        （二）将证据按照是否有利于被告进行明确区分。笔者认为，我国的量刑事实体系应当分为两部分，即有争议的量刑事实（有利于被告人和不利于被告人的量刑事实）和双方没有争议的量刑事实。无争议的量刑事实一般无需设置证明标准，所以本文将重点论证有争议的量刑事实（有利于和不利于被告人的量刑事实）构成要素的证明标准。
　　 1.不利于被告人的量刑事实。对于不利于被告人的量刑事实，笔者认为应当包括法定的重处事实、犯罪事实中的升格事实（即加重罪状，属于犯罪事实中的酌定量刑事实的范围）和犯罪事实外的不利于被告人的酌定量刑事实。法定重处事实，是指刑罚明文规定的在量刑时应当予以考虑的加重被告人处罚的情节事实。犯罪事实中的升格事实，包括如下几方面的情节事实：第一，犯罪对象事实。除了法律明确规定特定对象为某一犯罪的构成要件以外，犯罪对象在一定程度上影响着法官的量刑。〔3 〕 （P9 ）如盗窃防汛、抗旱、救灾物品，应重于盗窃一般财物。第二，犯罪手段事实。犯罪手段在一定程度上体现了被告人的主观恶性，对于手段残忍的犯罪行为，法官在量刑时一般会从重处罚。第三，犯罪时空及环境条件事实。犯罪的时间、地点、环境条件，也是体现犯罪严重程度的要素，如入户抢劫和在公共交通工具上的抢劫显然比一般的抢劫犯罪更严重些。第四，犯罪动机。犯罪动机的不同，体现了被告人主观恶性和可责性的不同，也是法官量刑时所应考虑的酌定量刑事实。第五，犯罪行为造成的危害结果。当危害结果不是犯罪的构成要件时，危害结果的轻重对说明罪行的轻重起重要作用。犯罪事实外的不利于被告人的酌定量刑事实，如被告人的品行一贯不好，有吸毒、酗酒、赌博等不良行为表现等、犯罪后悔罪态度恶劣、有前科等事实情节。
　　 2.有利于被告人的量刑事实。有利于被告人的量刑事实，应当包括法定的轻处事实、犯罪事实中的降格事实和犯罪事实外的有利于被告人的酌定量刑事实。法定的轻处事实，包括免除处罚的情节，如没有造成损害的犯罪中止犯，应当免除处罚；从轻、减轻处罚的情节，如已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。犯罪事实中的降格事实，如在犯罪动机上，大义灭亲的杀人行为其可责性要低于普通杀人行为，因此在量刑时大义灭亲这一犯罪动机应当成为法官量刑时考虑的酌定量刑事实。犯罪事实外有利于被告人的酌定量刑事实，应当包括被告一贯表现良好、犯罪后悔罪态度诚恳并积极补救损害、被害人对被告人的原谅等情节。
　　 （三）将证明责任与证明标准进行合理划分。证明标准与证明责任之间有着密切的联系，证明责任解决的是待证事实由谁提供证据加以证明；证明标准解决的是待证事实应当证明到什么程度。因此，证明标准体系中首先解决的是证明责任问题。从逻辑上说，没有证明责任，证明标准就无从谈起。但是证明标准又为证明责任指明了方向和准绳。从证据角度来看，法官的审判活动都是证据裁判行为。一个刑事案件的审判会涉及多个证据，如果对这些证据的重要性不加以区分，采取同一个证明标准的要求，那么会产生可能因为要求过低而使法官任意性过大，造成司法不公的后果；或者因要求过高，在一些不重要的证据调查上增加诉讼成本，降低审判效率，造成诉讼迟延的后果。在刑事量刑事实的证明方面，必须厘清谁应当承担何种责任，证明标准如何确定等问题。
　　 三、构建量刑事实证明体系的设想
　　 （一）将定罪程序与量刑程序分离。在刑事诉讼法中，应当确立定罪与量刑相分离的基本程序。将量刑程序分离出来将有利于维护被告人的合法权益，有助于防止法官因为事先接触量刑事实而形成不利于被告人的偏见，进而影响定罪。在量刑程序中，法庭应组织控辩双方围绕量刑事实和量刑主张进行举证、质证和辩论；应允许控辩双方使用品格事实和前科事实等，双方可以引用在定罪阶段查明的事实；在法庭辩论终结后，合议庭应提示被告人有权就量刑问题作最后陈述；在法庭评议阶段，合议庭应当就有利于被告人或者不利于被告人的量刑事实是否存在，如何影响量刑结果来评议。至于定罪事实（或称之为不纯正量刑事实，指的是犯罪构成要件事实，即我国刑法理论设定的犯罪主体、主观方面、客观方面及客体），在量刑程序中将不再审理。
　　 （二）确立量刑事实证明责任的分担。在定罪程序中，在无罪推定原则的要求下，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的义务，但是举证作为一项诉讼权利，被告人可以提出有利于自己的证据。然而，在接下来的量刑程序中，无罪推定原则能否作为量刑事实证明责任分担的依据，控诉方是否对所有量刑事实承担证明责任，以及被告人对于自己主张的罪轻事实应否承担证明责任，在世界各国都成为刑事司法争论的热点。争议的焦点实际上在于，对于被告方提出的罪轻要求，一旦发生争议，是由控诉方承担还是被告方负担证明责任。对此，各国的实践并不一致。英国法官认为，检控方必须对任何与犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事实（这些事实很可能是被告方作为答辩提出的罪轻事实）负反驳责任。而澳大利亚法官认为检控方不应当反证其所反对的罪轻事实，他们强调检控方在量刑程序中无须对所有的量刑事实负证明责任，被告人的有罪问题已经通过定罪程序或者认罪程序解决，无罪推定原则已经不再适用。
　　 笔者认为，在量刑程序中，应当根据“谁主张，谁举证”这项古老原则确定举证责任。对不利于被告人的重刑事实，由控方承担举证责任；对有利于被告的轻刑事实，如控辩双方无异议的，由控方举证；如双方存在分歧，由提出轻罪主张的被告方承担举证责任。
　　 （三）确立量刑事实的证明标准。确定量刑事实的证明标准，应当从以下两个切入点着手：一是如果量刑事实的性质及其适用的结果可能产生剥夺被告人的财产、自由乃至生命的危险性时，应适用较高的证明标准。二是充分考虑证明责任主体证明能力的强弱。法律不应赋予当事人不能实现的权利，也不能强加其所不能履行的义务。因此，当量刑事实中的证明责任由被告方承担时，不宜设定过高的证明标准。基于此，笔者认为，在量刑事实的证明问题上，应当分层设立证明标准。
　　 首先，在不利于被告的罪刑事实的证明标准上，大多数国家要求使用排除合理怀疑标准。英国法律要求，检察官必须排除合理地怀疑证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实――包括罪刑事实，只要被告人对这些事实提出质疑。澳大利亚和英国一样，要求检控方对罪重事实的证明要达到排除合理怀疑标准。笔者认为，在量刑程序中，基于维护被告人人权的需要，应尽可能避免因罪刑事实不清而导致对被告人的不利影响。因此，只要被告方针对罪重事实提出合理的反驳理由，控诉方就应当将其理由通过证据证明予以排除合理怀疑。同样，对于控方赖以反驳被告方罪轻主张的事实，控方的证据证明也应达到排除合理怀疑标准。另外，提高罪重事实的证明标准，可以促使行使追诉权的机关在侦查以及审查起诉的过程中，更加注意收集和查明案件中的罪重事实和相关证据，从而保障指控事实的准确性，为法院公正裁判奠定基础。
　　 其次，在有利于被告的罪轻事实的证明标准上，对于赏罚有争议的事实，根据“谁主张，谁举证”原则的要求，被告人对自己所主张的罪轻事实负有举证责任。对罪轻事实的证明适用优势证据标准已被各国广泛接受。英国法官要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准；美国法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明。在我国现行刑事司法实践环境中，多重因素决定了被告人的证明能力是非常有限的。〔4 〕 （P13 3 ）因此，对罪轻情节的证明标准，不宜设置太高，只需达到优势证据标准即可。
　　 因刑事案件的个案差异较大，在量刑事实的认定方面显得尤为复杂，通过程序的设置，立法的完善，特别是证据制度中证明责任与证明标准的完善，才能使行使司法更加公正，当事人的权益真正得以维护。
　　
　　注 释：
　　①两种证明方法的差异还表现在可使用证据范围、证据的调查程序上。严格证明要求可使用的证据为具备证据能力的法定证据种类，排除非法证据、传闻证据以及品格证据的使用，而自由证明则许可不具有证据能力之证据（如传闻证据、品格证据）的使用；在调查程序上，严格证明需经正式的证据调查程序，而自由证明要求的证据调查方式则比较自由，如查阅案卷、电话询问等方式。
　　 参考文献：
　　 〔1〕张明楷.刑法学（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.
　　 〔2〕康怀宇.比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明〔J〕.四川大学学报（社会科学版），2009，（2）.
　　 〔3〕裴振宇.论量刑事实的证明〔D〕.山东大学硕士学位论文，2010.
　　 〔4〕〔美〕伟恩・R・拉费弗，等.刑事诉讼法（下）〔M〕.卞建林，等，译.北京：中国政法大学出版社，2003.
　　
　　责任编辑 杨在平
            
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