反恐怖立法的多维法律思考

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【摘要】：我国应该制定专门性的反恐怖法。对反恐怖法的深入思考应该从宪法、国际法、实体法和程序法多个维度展开，使我国的反恐怖法既能有效整合各种资源，极大地发挥反恐功效，又不至于损害国家利益和公民的基本自由。
【关键词】：反恐怖；宪法；刑法；程序法
　　中图分类号：DF9
　　文献标识码：A
　　
　　引论：反恐怖专门立法的必要性
　　
　　近年来，我国公民在海外已经多次遭遇恐怖活动，直接针对我国公民的恐怖活动也发生过数起，国内的“疆独”、“藏独”也没有停止恐怖活动。随着一些重大事件的临近如奥运会、世博会等，反恐怖日益成为我们自身的迫切需要。为防止恐怖活动的发生和扩散，保护国家利益和人民的生命、财产安全，临时性、权宜性的措施已经越来越不适应现实需要，亟需进行专门性的反恐怖立法。
　　我国现有的与反恐怖相关的法律、法规相当凌乱，散见于多个部门法之中。并且，这些法律、法规多数缺乏反恐怖的针对性，除了《刑法》有专门的关于反恐的解释外，其他法规并没有专门的反恐条款，仅仅是客观上可以在反恐活动中加以利用而已。反恐活动是复杂的系统工程，需要整合国家、社会的各种资源，同时又要防止公共权力的滥用，因此，需要一部专门的法律。纵观国际上大国，多数都有专门的反恐怖法，如美国的1981年、1990年两部《反恐怖主义法》、2001年的《爱国者法》等，英国1918年的《反恐怖法》、2001年的《英国2000年恐怖主义法》等，俄罗斯1998年的《俄罗斯联邦反恐怖法》，德国198 年的《反恐怖法》，法国198 年的《反恐怖法》，印度的《2000年反恐法案》，日本2001年《恐怖主义对策特别措施法》。这些表明，专门性的反恐立法确有必要。为使我国的反恐怖去既能有效整合各种资源发挥反恐功效，又不至于损害国家利益和公民的基本自由，我们认为反恐怖立法应该有多个维度的法律考虑，具体包括宪法、国际法、实体法和程序法四个维度。
　　
　　一、宪政之维：治本之策与正义底限
　　
　　李斯特说：“最好的社会政策是最好的刑事政策。”从治本的角度看，最好的社会政策也是最好的反恐怖犯罪的政策。宪法，规定了一国的主要制度和公民的各项基本权利，从某种意义上讲，是社会政策的总和。若要最大限度的控制犯罪，必须从宪政角度人手，制定各项完善的社会政策。我国与国外相比较，恐怖犯罪明显处于低发状态，从宪法角度不难找到其原因。众所周知，民族问题、宗教问题向来是恐怖主义的导火索。美国之所以遭到大规模的恐怖袭击，与其单边主义、霸权主义路线以及在国际事务上经常性的双重标准分不开的；英国长期存在爱尔兰共和军的恐怖活动，也是民族矛盾尖锐化的结果；俄罗斯的恐怖活动则与车臣问题紧密相连；中东、南亚的恐怖活动更是民族矛盾、宗教矛盾的集中体现。新中国成立以来，对内一直以民族自治、民族团结，宗教信仰自由为基本原则，对外则奉行和平共处五项基本原则。这些政策后来被写进宪法，成为重要的宪法原则。我国现实中恐怖活动的低发显然要归功于宪法层面正确的民族政策、宗教政策和外交政策，这才是反恐怖的治本之策。在反恐怖法的立法中要站在宪法的高度，继承这一优良传统。
　　从法律渊源的角度看，宪法是母法，是根本大法，是其他法律的制定依据、解释依据，完善的反恐怖法必须获取宪法层面的支撑才能具备正当性与合法性。然而，我国宪法还没有明确的条文宣称打击恐怖主义，这就使反恐怖法作为基本法律的位阶问题显得有些尴尬，不利于构建完善的反恐怖法体系。这一点，非反恐怖法自身所能解决，因此，从长远看，在未来修宪活动中应该争取将反恐上升到宪法层面。
　　宪法是人民的权利法案。公民的基本权利和自由，历来是各国宪法的基本内容。恐怖活动为达目的不择手段，经常以无辜百姓为打击目标，是一种反人类的犯罪行为。因此，反恐怖是保护公民基本权利和自由的宪法要求。恐怖活动除了具有残酷性、恐怖性的特征外，其行动时讲究突发性、非常规性，如果以对付普通刑事犯罪的方法应对无疑是刻舟求剑、守株待兔，这就决定了反恐怖方法的特殊性。这种特殊性要求赋予国家机构更多的权力和行动自由，适当地限制、克减公民的权利和自由。但是，法治社会、宪政国家的前提决定了不可能采用以牙还牙、以毒攻毒的类似恐怖活动的方式反恐怖，因为这种方式反恐同样也使人民的自由和权利失去保障，没有正义性可言。“法律如果背离了正义，不是一项矛盾就是一种讽刺。”如何在反恐需要的特殊性与保障人民权利和自由之间寻求均衡，就成为反恐怖法不得不认真对待的问题。可以说，反恐怖立法的最大难点就在于此。我们认为，法律应该有一个正义的底限。米尔恩把人权作为最低限度的标准，并认为“一个保护人权的制度就是好制度，一个侵犯人权甚至根本不承认人权的制度便是坏制度。”由于人权概念的多层次性、流变性，为了明确起见，在反恐怖法中的人权应该指的是最基本的人权，即生命权、人身自由权和核心的隐私权。对于这些权利，反恐怖法应该充分尊重，没有相当的证据，没有必要的程序，国家反恐部门无权入侵。对于其他权利，如非核心的隐私权、财产权以及言论、集会等政治性的权利，反恐怖法可以适当放宽对反恐部门的限制。在实际工作中，反恐部门可以根据需要采取行动，当然，造成损失的仍应由国家进行赔偿。生命权、人身自由权和核心的隐私权，其实就是我国宪法规定的公民基本权利的核心部分。这些核心权利构成了正义的底限，也是国家反恐权力的最大边界。尊重这些权利理应成为反恐怖法的基本原则之一。
　　
　　二、国际法之维：政治与价值
　　
　　恐怖活动总体上是一种国际性的犯罪。恐怖分子经常是在甲国策划，乙国实施，丙国藏匿。显然，反恐怖活动经常涉及到国与国之间的关系。在现代社会，法律已经成为调整国际关系的主要方式之一。正如亨金所说：“在各国的关系中，文明的进展可以认为是从武力到外交，从外交到法律的运动。”国际上最早的反恐怖主义犯罪公约是1931年在国际联盟主持下，由21个国家的代表在日内瓦举行的会议上签署的《防止和惩治恐怖主义公约》。由于各种复杂的原因，该公约未能生效，但其某些内容和原则为以后的反国际恐怖主义犯罪的专门公约所吸收、采纳，因此该公约奠定了国际反恐怖主义犯罪立法的基础。
　　在联合国的主持下，签订了一系列的反恐怖条约。联合国大会于1913年12月14日通过了《预防和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》，1919年12月11日通过了《反对劫持人质国际公约》。这两个公约明确规定侵害应受国际保护人员的行为和劫持人质的行为都是国际恐怖主义犯罪，应当予以惩处。联合国大会在1991年通过了《制止恐怖主义爆炸的国际公约》，该公约是第一个专门用于打击恐怖主义爆炸活动的国际法律文件。该公约界定了恐怖主义爆炸的定义，规定了各缔约国            的刑事管辖权，明确了相互引渡恐怖分子的原则。在1999年通过了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，为切断恐怖活动的经济来源提供了国际合作的机制。2000年，联合国又制定了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，2001年“9・11”之后，联合国又制定了《国际合作防止恐怖主义行为》。
　　有关国际组织也致力于制止恐怖主义犯罪的目标，制定了许多有针对性的专门公约。如国际民用航空组织针对威胁国际民航安全的恐怖主义行为主持制订了1944年的关于国际民用航空的《芝加哥公约》、19 3年的关于在航空器内实施犯罪的《东京公约》、1910年的关于惩治非法劫持航空器的《海牙公约》、1911年的关于惩治危害民用航空安全的非法行为的《蒙特利尔公约》、1988年的《禁止在国际民用航空机场进行非法暴力行为的议定书》(蒙特利尔议定书)作为《蒙特利尔公约》的补充。1991年通过预防使用塑料炸弹从事恐怖行为的《关于在可塑炸药中添加识别剂以便侦测的公约》。国际海事组织主持制订了1988年的《禁止危害航海安全的非法行为的公约》和《禁止危害大陆架固定平台安全的非法行为的议定书》。为防止、测知和惩处与核材料有关的恐怖行为，国际原子能机构于191 年10月2 日在维也纳通过了《核材料实物保护公约》。为防止恐怖分子利用国际邮政系统或国内邮政系统邮寄易燃、易爆或危险物品，万国邮政联盟也签定了《万国邮政公约》。此外，还有不少区域性多边或双边的反恐怖条约。
　　我国陆续加入了许多国际反恐条约。在美国遭受9・11袭击事件后，我国又及时加入了《关于制止恐怖主义分子爆炸的国际公约》，签署了《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》，并与有关国家进行反恐磋商和对话。2001年，中、俄、哈、吉、塔、乌六国元首签署了《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》，该公约进一步明确对恐怖主义、分裂主义和极端主义的打击。近几年我国又与世界上几十个国家签订了双边引渡合作条约，为反恐怖刑事司法合作奠定了坚实基础。
　　尽管有众多的公约、条约，似乎并没有阻遏恐怖主义的发展态势。显然，这些国际法文件没有被切实地实施。除了文件自身尚不够全面、操作性不够强等显性理由外，深层次的、内在的原因乃是各国对待反恐怖的现实主义态度以及态度背后隐藏着的国家利益。例如美国在对待恐怖主义问题上就一贯持双重标准：在美国官方及理论界，一般对恐怖主义采用“行为主义说”的定义，即不考虑行为者是否有政治目的只看行为本身是否恐怖、是否残害无辜等，因此，美国经常指责巴勒斯坦人的行为属于恐怖活动，但是当以色列当局残杀无辜时，又会以“政治目的说”对以色列的恐怖行径视而不见。在其自身的反恐斗争中，更是把“行为主义说”置之脑后，发明了“先发制人”的理论，严重威胁着国际和平。这一现象，正如摩根索的名言所揭示的那样：“国际政治的铁的法则是，法律义务必须让位于国家利益。”而国际法不能脱离国际政治的实践，就像亨金所说：“任何法律体系无不反映政治体系中的政治主张，国际法则反映了国家间体系的政治主张。”我们固然不能效仿美国，但是，在反恐立法中不能带有法律浪漫主义色彩，必须有现实主义的冷静态度，在高举保护人权、维护世界和平等基本原则的大旗下，还要坚持国家利益原则。坚持国家利益原则最主要的是坚持主权原，即在与别国进行反恐合作时，不能损害我国的主权独立和完整。根据反恐的需要，在必要时可以适当的限制自己的主权，但是必须要经过我国的同意，因为“国家的同意是国际法的基础。”同时应该符合互惠原则。基于主权原则，我们应该支持一种以联合国为主导的国际反恐怖框架，提倡平等对话，谨慎使用武力或者以武力相威胁，尽量从经济根源、文化根源消除恐怖主义的生存基础，反对单边主义、霸权主义的反恐方式。
　　从操作层面看，反恐怖法还应解决反恐怖法与缔结或加入的国际条约、公约的关系问题即国际法与国内法的关系问题。西方国家如英国、法国、德国等对于国际习惯一般当作法律直接适用，但是通常不在国内直接适用对外条约，条约需要经过国会批准才在内国有效，并且法院还有权对条约进行是否有效的司法审查；条约在美国有自执行条款和非自执行条款两种，理论上属于自执行条款，但是实践中并不尽然。“在美国，国际法是被纳入的，并自动生效，条约一般自动成为美国法律的组成部分并予以生效。然而，国际法和条约要遵从宪法。而且，在碰到与习惯法或条约抵触，国会后来制定的法律将优先。”既然各国都没有采取单纯的国际法优于国内法的一元论，我们当然也不必僵化地规定反恐怖条约的效力高于国内法，在遇到严格按条约执行有损国家利益时，我们也应该采取一种现实主义的灵活态度。
　　
　　三、实体法之维：预防为主打击为辅
　　
　　反恐活动是一项复杂的系统工程。反恐怖法一般应包括预防、打击和恢复三大功能，其中恢复功能属于事后性的、救济性的功能，在反恐法中居于次要地位，而预防和打击功能则应视实际情况决定主次关系。对于恐怖活动猖獗的地区和国家，强调打击有利于压制恐怖分子嚣张气焰，对于恐怖活动尚不严重的国家，则应强调预防功能。我国还没有专门的反恐怖法，但是，可以为反恐所用的实体性法律、法规并不少。可以从预防、打击和恢复三个层面进行梳理。
　　首先，预防类的法律、法规。1．行业预防。如《邮政法》、《港口治安管理规定》、《铁路法》、《计算机信息系统安全保护条例》、《电信条例》、《广告法》、《宗教活动场所管理条例》、《出国(境)船舶安全保卫工作规定》、《民用航空安全保卫条例》、《群众性文化体育活动治安管理办法》等。2．边境预防。《国境卫生检疫法》、《进出境动植物检疫法》、《出境入境边防检查条例》等。3．人员预防。《外国人入境出境管理法》、《外国人入境出境管理法实施细则》、《中国公民往来台湾地区管理办法》、《境内外国人宗教活动管理规定》和《外国人入境出境管理法实施细则》等。4．物品预防。《民用爆炸物品管理条例》、《放射性同位素与射线装置放射防护条例》、《化学危险物品安全管理条例实施细则》、《枪支管理法》和《放射性污染防治法》等。
　　其次，打击类的法律、法规。1．最主要的是1991年《刑法》及其修正案(三)。《刑法》第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，该条规定：“组织、领导、参加恐怖活动组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”2001年12月全国人大常委会通过并颁布了《刑法修正案(三)》，对现行刑法进行了系列修改：出现了“恐怖活动犯罪”的称谓；将组织、领导恐怖组织罪的法定刑从3年至10年的有期徒刑提高到10年以上的有期徒刑或者无期徒刑；增            设了资助恐怖活动罪；并将恐怖活动犯罪设为洗钱罪的上游犯罪之一。2．其他规定了行政制裁、刑事制裁的法律、法规。《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《人民警察法》、《国防法》、《传染病防治法》、《传染病防治法实施办法》、《集会游行示威法》、《集会游行示威法实施条例》、《戒严法》、《国家安全法》、《国家安全法实施细则》、《治安管理处罚法》、《突发事件生活必需品应急管理暂行办法》等。3．国际合作的法律。主要有《引渡法》以及此后与几十个国家签订的双边引渡条约。
　　最后，恢复类法。我国法律针对公民、专门人员在反恐斗争中面临的损害，规定了补偿、赔偿、奖励或保障措施。例如《民法通则》、《国家赔偿法》、《兵役法》、《人民警察法》中的相关规定。
　　从上述列举的实体性法律可以看出两个明显的特点：一是有关反恐的规定非常散乱，掌握、适用起来十分困难。二是具有专门性反恐内容的法律只有刑法，其他法律、法规对于反恐并没有专门性规定。前者表明反恐怖专门立法的必要性，后者则表明在现有的反恐怖法中，刑法居于主导地位。这实际上反映了一种“重打击轻预防”的思想，显然是一个误区。其一、从理论上看，惩罚对于反恐怖犯罪的作用不是万能的。正如菲利所说：“刑罚，并不像在古典派犯罪学者和立法者的主张影响之下而产生的公共舆论所想象的那样，是简单的犯罪万应灵药，它对犯罪的威慑作用是有限的。”刑罚应当适度，这早已成为学界的共识，就像贝卡利亚所说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。”因此，在反恐怖法中，刑法不应处于中心地位，而应处于最后防线的地位。否则，片面甚至过度倚靠刑法就难免会沦为一种重刑的思想，也许会带来意想不到的负面效果，如诱发自杀性袭击等。其二、从实践中看，根据国情我们只能以预防为主。与国外相比，我国的恐怖活动总体上处于十分稀少的状态，没有必要偏重于打击。
　　如何构建预防恐怖活动的体系?我们认为可以分为常规预防与特别预防两部分。常规预防是指反恐部门不针对特别任务，在日常工作中所作的基础工作，包括情报工作、人才培训工作、对象控制工作以及装备维护更新等。情报工作包括情报的收集、交换、整理、查询和分析；人才培训包括技术人才的培训和行动人员的培训；对象控制包括重点人员的控制、危险物品的控制、可疑资金的控制和要害部位的控制。当然，这些工作的前提是充足的经费保障。另外，如何界定恐怖活动和恐怖分子也是工作的前提之一。这个问题涉及到恐怖主义的定义问题，在国际上直到现在也没解决。在反恐怖法中，有必要提出我们自己的定义。因为这既关系到国内具体工作的开展，也关系到国际反恐合作的运作。特别预防主要指针对特别的任务(如奥运会保卫、访华的外国元首保卫等)进行防范，经常会有特殊的需要，比如作短期的道路封锁、通行管制等，这些最好由反恐怖法明确、统一的做出规定。
　　强调预防为主，并非忽视刑法的作用。现有的刑法存在着罪名遗漏较多，处罚方式缺乏针对性的问题，还应进一步完善。首先，许多国际条约中已经规定的罪名没有确定。例如《制止危害大陆架固定平台安全的非法行为议定书》里规定的危害大陆架固定平台安全罪；又如《联合国海洋法公约》规定的海盗罪。其次，现有条文根据逻辑可以推导出来的许多罪名没有确立。例如《刑法》规定了绑架罪，但是《刑法修正案(三)》中却没有规定劫持人质罪，二者在犯罪目的上还是有很大区别的；又如，《刑法修正案(三)》中规定了盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪和非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，却遗漏了非法邮寄危险物质罪，毕竟邮寄和运输危险物质是不同的犯罪方法；再如，我国有关立法中竟然没有涉及盗窃核武器的内容，就连盗窃罪本身也没有将核材料或核武器作为“情节特别严重”的条件。最后，对于恐怖犯罪的处罚缺乏必要的针对性和灵活性。其一、没有对恐怖主义犯罪所涉及的罪名都处以附加财产刑。恐怖犯罪离不开强大的经济支持，斩断其经济来源应该成为反恐的重要举措，对于被定罪的恐怖分子理应课以财产刑。其二、没有对恐怖主义犯罪减免刑罚的特别情节的规定。恐怖犯罪往往是组织严密、取证很难的犯罪类型，有必要通过特别的减免刑罚的方法(如污点证人制度等)分化瓦解恐怖组织，降低反恐的社会成本。
　　
　　四、程序法之维：适度扩权但毋忘控权
　　
　　“如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为形式的法律的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。”因此，在法治社会中，“程序是法律的中心。”但是，在我国的反恐怖法当中，程序法似乎连一席之地都没有。我国与反恐怖相关的程序法主要是《刑事诉讼法》、《人民警察法》，不仅相关条文甚少，并且都没有直接针对恐怖犯罪的规定。这与多数西方国家很不一样。美国、英国、俄罗斯、法国和德国的反恐怖法体系中都有专门的程序法内容，其中法国在其《刑事诉讼法》中将“对恐怖犯罪的侦查、起诉和审判”单独列为一编，做了专门而详细的规定。程序法的核心价值在于防止恣意，控制权力，保护公民自由。美国大法官弗兰克弗特说：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”西方国家的恐怖活动远比我国猖獗，但是它们并没有因此失去对权力的约束，它们的程序法都比较发达。所以如此，在于反恐不能脱离现代法治社会的基本框架。因为，“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”显然，法治、宪政、自由是比反恐怖更为重要的价值。反恐本身的目的就在于保护公民自由，维护国家法治，如果失去了这些价值的指导，反恐也就失去了合法性、正当性基础。
　　在毋忘控权的同时，我们也应客观地对待恐怖活动自身的特殊性，认识到恐怖犯罪与普通刑事犯罪的区别，对国家权力的控制在必要时作适当的放宽。现代刑事诉讼注重对犯罪嫌疑人、被告的权利保护，一个重要的理论依据是“平等武装”理论。根据该理论，刑事审判被当作控辩双方的竞技过程，甚至被比喻为打猎过程，国家由于天然强大而成为猎手，被告由于天然弱小而成为猎物，所以，猎手和猎物之间缺乏真正的平等。因此，“加强对被告人的特殊保护，使其拥有一些特权，表面上似乎会造成一种不平等：法官将天平的一端倾向被告人，并使其处于受保护的优越地位。但这是为克服控辩双方实质上的地位不平等而采取的措施，即以形式上的不平等来换取实质的平等。”但是，在恐怖犯罪中，这种国家与犯罪分子力量的对比在逆转，两者不再是猎手和猎物之间的关系，例如拉登领导的基地组织，力量就超过当时的塔利班政权，并且还是塔利班的后台。因此，西方国家在涉及恐怖犯罪时程序上都会与普通刑事犯罪有所区别。比如，英国在上世纪80年代限制沉默权的适用，直接原因就是应对爱尔兰共和军的恐怖活动；美国在9・11之后通过的《爱国者法案》也大幅扩张了国家机构的权力。
　　从操作层面看，可作如下程序法上的完善。首先，应该改革立案程序。我国侦查机关侦查权的获得依赖专门的立案程序，不经过立案程序，理论上侦查机关无权进行侦查工作。这就严重的阻碍了反恐怖工作的推进。事实上，立案程序本身缺乏合理性，是一种倒果为因的程序，学界现在的共识是借鉴西方国家，改立案程序为案件登记制度。如果说该制度全面推广有困难，但是在反恐怖犯罪的程序中应用应该不会有什么争议。其次，增加现场处置程序。我国程序法中尚无相关规定，不利于现场处置工作的运作与规范，有必要增加这一程序。最后，合理设置证明标准。我国至今在立法上依旧坚持“事实清楚”的证明标准，这一标准显然不利于反恐活动，因为等到恐怖犯罪活动基本查清，恐怖行动可能早已完成。另外，动态的看，由法院对侦查机关的侦查活动进行司法审查的呼声在学界很高，极有可能被未来立法所采纳，对于普通刑事犯罪中增加这一控权机制我们表示欢迎，但是，就反恐怖而言，这样会明显降低工作效率，因此，可以在反恐怖法中明确规定：在反恐怖犯罪的特定条件下，强制性侦查措施可以由侦查机关自己决定，报检察院备案。
　　
　　责任编辑：罗　刚            
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