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【摘要】 随着我国经济的发展，证券市场日趋繁荣，但由于诚信制度、法律制度的不健全，上市公司的虚假陈述成了阻碍证券市场健康长大的一大毒瘤。本文针对注册会计师、律师在上市公司虚假陈述中给第三人造成损害的责任定性问题展开论述，以求对理论和实务有所裨益。
[关键词] 注册会计师；律师；虚假陈述；责任性质
上证所于2008年4月1日公告，就大庆联谊石化股份有限公司不服终止其股票上市的决定所提出的复核申请，上证所维持2001年12月5日作出的终止大庆联谊石化股份有限公司股票上市的决定。苦等两年后，*ST联谊的股东最终只等来了公司股票被终止上市的消息，其个中滋味不言自明。持有大庆联谊的股票或是关注大庆联谊的人们或许对几年前该公司上演的那场虚假陈述的闹剧还记忆犹新，很多学者从不同角度对该案例做过评析；本文不想就事论事，而是希望就注册会计师、律师在上帮助市公司虚假陈述中给第三人造成损害的民事责任性质问题展开讨论，以求对理论和实务有所裨益。
一、注册会计师、律师与上市公司虚假陈述的关系
在证券市场上，投资者用关于未来事件的信息判断证券现在的价格。根据获得的不同信息，投资者会连续不断地修改他们的预期，从而使证券价格呈现波动的态势。也就是说，投资者根据他们获得的信息来预期上市公司的前景，从而导致证券价格的变化。因此，为了正确和准确反映市场的变化，保证社会资源的合理流向和优化配置，就必须保证投资者得到的信息的真实性。信息披露制度作为规制证券市场信息披露的一项重要法律制度应运而生，自产生以来，在保护投资者，保证证券市场高效运营、促进国民经济健康发展方面起到了巨大的推动作用，成为政府干预证券市场，进行宏观调控的重要工具。同时也是对投资者进行保护的有力手段，是证券法律制度的基石和核心。
从世界范围来看，信息披露制度经历了由早期的“买者自负”原则向“完全披露”原则的转变，期间，证券发行主体信息披露义务的承担也从无到有，逐渐加重。此外，立法者还对违反信息披露制度的责任者规定了相应的刑事责任、行政责任和民事责任，以期保持证券市场的纯洁性。尽管如此，由于追求经济利益的天然倾向，目前证券发行人及相关机构虚假陈述的行为仍层出不穷。证券市场曾经流行这样一句顺口溜：“券商骗子多，会计师傻子多，律师点子多”，这是对注册会计师、律师等市场中介参与作假的生动描述。有些上市公司与注册会计师、律师等中介服务机构联手披露虚假或严重失实的信息，误导投资者，肆意大发不义之财。
注册会计师、律师从事虚假陈述行为的表现形式可谓五花八门，通常包括下述几种方式：(1)注册申报文件虚假陈述：指会计师事务所、律师事务所为公司注册申报向证券监督管理部门提交的各种文件、报告和说明中作出了虚假陈述。(2)公开说明书虚假陈述：指在证券发行阶段，注册会计师、律师在发行人的公开招股说明书中负责签章的部分或出具的与发行相关的审计报告、法律意见书等文件存在虚假陈述。(3)发行人持续信息公开报告书虚假陈述：指在证券交易过程中，专业机构在发行人持续信息披露的文件中从事虚假陈述行为。第(1)种情况虽处于注册申报阶段，但是根据我国相关法律规定，发行人必须置备整套申请文件以供投资者查阅，因此虚假陈述仍可造成投资者的损害；第(2)、(3)种虚假陈述行为则主要是面向证券公开市场，即发行市场和交易市场，这两段区间中投资者是信息的主要接受者，最易因为对虚假陈述的信赖而遭受投资损失，因此，有过错的注册会计师、律师对与自己违法行为有因果关系的损害不仅要承担行政责任和刑事责任，更要承担相应的民事赔偿责任。
注册会计师、律师在证券市场上因虚假陈述所需承担的民事赔偿责任是一个非常复杂的法律问题，它包括虚假陈述的责任性质、因果关系的认定及归责原则、损害赔偿数额的确定等方面，限于篇幅，本文仅就注册会计师、律师在上帮助市公司虚假陈述中给第三人造成损害的民事责任性质展开讨论。
二、注册会计师、律师虚假陈述民事责任性质的类型
目前学界对注册会计师、律师在上市公司虚假陈述中给第三人造成损害的责任定性问题上主要有三种观点：合同责任、侵权责任和法定民事责任。
1、合同责任
依据合同订立和履行阶段的不同，合同责任可相应的分为缔约过失责任和违约责任。前者是指双方当事人从开始有订立合同的意向到合同成立之前这个区间内产生的责任，后者是指从合同成立到履行完毕这个区间内产生的责任。
根据《合同法》第42条的规定，缔约过失责任是指合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。虚假陈述是引起缔约过失责任的主要因素之一，因此缔约过失责任的法律基础自然也适用于该部分所讨论的内容。缔约过失的法律性质一般有以下几种学说：(1)侵权行为说。该说认为发生缔约过失时合同尚未成就，而一方当事人又在客观上对另一方当事人的固有权利造成了不应有的损害，由此而引发的权利义务关系应当由侵权法调整。(2)法律行为说。侵权行为说衰落后，法律行为说盛极一时，该说认为虽然损害行为发生时合同尚不存在，但双方当事人的确是为了订立合同而从事的一定行为或不行为，因此双方间应该有一个默示契约，而缔约过失责任的基础正好是这个默示契约。该学说问题在于它一定程度上混淆了缔约过失责任和违约责任。(3)诚实信用原则说。合同在订立之前，双方当事人都有义务本着诚实信用的原则促成合同的成立，不应该以签订合同为诱饵采取欺骗的手段获得不正当的利益，缔约过失责任的法律基础正是这种基于诚实信用原则而产生的先契约义务。笔者认同最后一种观点。
违约责任作为保障债券实现和债权履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。关于违约责任的性质主要有以下几种观点：(1)法律后果说。合同在订立之时就决定了双方当事人要依据约定或法定履行相应的义务，如果某一方违约又没有正当的抗辩事由自然要承担不利的法律后果，这就是法律后果说的主要内容。但“法律后果”一词的确很笼统，比如行政责任、刑事责任本身也是一种责任。(2)法律制裁说。该说认为，违约责任是对违约行为的一种法律制裁，其理由是：当事人订约后，能否履行合同尚处于一种不确定状态，因此使当事人在其支付的成本和得到的回报之间具有一种风险，如不具有完善的责任制度，则会使履行成本增加，回报减少；如果具有完善的责任法则，履约者可通过法律对违约者予以制裁，使其承担违约责任，就能够使合同处于完全履行的状态，或处于未订立合同前的状态。(3)补偿说。民法的基本原则之一是平等原则，违约责任的补偿性质恰恰是对该原则的充分体现。如果一方当事人违反约定损害了另一方当事人的 合法利益，则他理应基于平等的原则填平因此给对方造成的损害。笔者认为违约责任的补偿性质并不否认其惩罚性质，但该责任的本质在于补偿而不是惩罚。
2、侵权责任
侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。侵权责任的主体具有广泛性，它主要是一种财产责任，但又不限于财产责任。从归责原则的角度来看，侵权责任大致可分为过错责任(包括过错推定责任)、严格责任和公平责任。
侵权责任的法律性质主要有以下四种观点：惩罚说，赔偿说，阻却正义说和利益平衡说。惩罚说强调侵权行为发生后应当明确谁是责任的承担者，换言之责任主体是惩罚说研究的重点；赔偿说恰恰相反，它主张法律应当更多的关注对受害人的救济，使受害人因侵权人的不法行为而造成的损失得到赔偿，并以此为基点研究双方之间的权利义务关系；阻却正义说强调法律的事前预防作用，持这种观点的学者主张法律应当主要关注将来发生的事情，而不是曾经发生过什么，侵权责任的重心在于通过对个案的研究制订出相应制度，避免以后发生类似的事件。以上三种观点从不同角度分析了侵权责任的特征，但均未能揭示侵权责任的本质，笔者认为利益平衡说较好的诠释了侵权责任的法律基础。从某种意义上说，侵权责任法的目的是为了平衡社会利益，并最终确保所涉及到的各种社会利益的平衡发展，避免某种社会利益的实现以损害其他社会利益作为代价。从解决纠纷的角度看，侵权责任法关注的绝不仅仅是当事人双方之间的权利义务关系――尽管侵权事由发生后双方之间已具有了一种特定的联系，基于主流价值指引下的利益平衡在纠纷的解决过程中往往会产生重要影响，甚至决定某项权利的分配或是义务的承担。从制度的设计来看，现行法律也为平衡侵权人和被害人的地位设计了很多规定，比如侵权人可以凭借职务上的特权提出抗辩，受害人享有正当防卫、紧急避险等权利。
3、法定民事责任
法定民事责任(有称法定责任)是指因证券欺诈而需承担的民事责任，这是一种独立的责任，不同于合同责任和侵权。法定民事责任源于美国证券法的10b－5，10b－5规则(Rule10b－5)是美国证券交易委员会(SEC)为配合实施《1934年证券交易法》第10b条而制订的一个全方位的反欺诈规定，适用于与证券交易有关的各种欺诈行为。其具体内容为：“任何人利用任何方式或州际商业媒介，或者通信，或者任何全国性证券交易所的任何设施，直接或间接地对任何人，实施下列与购买或出售任何证券有关的行为时，都是非法的：(1)利用任何诡计、计划或是伎俩进行欺诈；(2)对重要事实作任何虚假的陈述，或不对某重要事实作必要的说明，以使其所作出的陈述在当时的情况下没有误导性；(3)参与任何带有或将会导致欺诈或欺骗因素的行为、操作或业务活动。”
10b－5规则出台后得到了宽泛的解释，以该条款为依据提起的诉讼也日益增多，甚至出现了“诉讼爆炸”的趋势；1915年后，美国联邦最高法院加强了对基于该条款提起的诉讼控制，尽管如此，该规定依旧是联邦证券法体系中被引用最为广和适用最多的反欺诈规定。
lOb－5规则诉讼的基本要素包括：原告必须是证券交易中的买方或者卖方；被告的欺诈行为必须与证券买卖有关；被告主观上必须有欺诈的恶意；诉讼时效。
三、注册会计师、律师虚假陈述民事责任的性质
上面讨论了合同责任和侵权责任的概念、救济基础，以及法定民事责任的一些基本内容，笔者认为法定民事责任原本属于美国证券法的内容，且中国没有响应的历史传统，将其表述为虚假陈述责任的性质不太合适。在合同责任和侵权责任的取舍中，笔者更倾向于将注册会计师、律师虚假陈述给第三人造成损害的责任性质定位于侵权责任。
注册会计师、律师与委托人之间的确存在合同关系，因为双方之间往往是基于合同产生了权利义务，如果注册会计师、律师的行为有过错，委托人可以其违反注意义务为由主张合同责任。这种情况下，如果委托人将注册会计师、律师所提供的信息作为其是否做出某项决策的唯一依据，而因为注册会计师、律师的过错，该委托人从事了原本不应当从事的交易并因此遭受了经济上的损失，法律应当责令有过错行为的会计师、律师对受害人的经济损失承担法律责任；如果委托人遭受的经济损失并不仅仅是专业人士过错引起的，其中也包含了其他诱因，则要视具体情况分清各自应承但的责任。将委托人与注册会计师、律师之间的这种合同关系延展从而适用于注册会计师、律师虚假陈述侵害第三人利益的法律关系中并不合适，因为后一法律关系中的合同基础很难论证。
在侵权责任的框架下，注册会计师、律师因虚假陈述对第三人(主要是投资者)造成的损害就是我们通常所说的纯经济损失。所谓纯经济损失，是指“被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有型财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或物权遭到侵犯而间接引起的。”纯经济损失具有无形性、间接性和诱因多样性的特点。对纯经济损失能否得到赔偿的问题，法律上经历了从“一概排除”到“部分承认”的过程，特别是那些过错与损害结果之间的因果关系特别明确的纯经济损失，一般可以得到法律的保护。如最高人民法院于2003年1月9日出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释[2003]2号)第21条就明确规定了中介机构虚假陈述的应当对投资人的损害承担连带责任。注册会计师、律师因虚假陈述给投资人造成的损害就是一种典型的纯经济损失，因为双方当事人之间并不存在合同关系，基于侵权的损害本身也不具有直接性。
如果注册会计师、律师为了获取不正当利益故意做虚假陈述，则因此受到欺诈的投资者可以获得赔偿没有太大问题；如果注册会计师、律师的虚假陈述并非出于故意，而仅仅是过失，投资人又因为信赖这些信息做出了错误的投资决定，并因此受到了损失，注册会计师、律师是否应当承担责任?法学界对该问题意见不一。注册会计师、律师的过失可进一步分成两种：行为过失和言辞过失。行为过失由于其危害的有限性，较易处理，而言辞过失(如虚假陈述)因其本身具有很强的可传播性，危害较大，也正因为如此，纯经济损失才被长期排除在可获赔偿的范围之外，因为它极易加重注册会计师和律师的职业负担并引起烂诉，容易造成各种利益的失衡。很多学者主张严格限制由言辞过失引起的纯经济损失的赔偿范围，或者干脆不予赔偿，因为“将那些引起纯经济损失的过失误述以特别注意义务加以对待，其最明显的理由是他们所涉及的问题是同过失规则用来处理人身损害问题绝对无关的问题，过失误述案件尤其在有关贷款、买卖或投资有关的商事环境中始能产生，这不是伤害和事故的世界，而是受挫的商人和失望的顾客的世界。”但笔者认为，随着社会的发展商事活动越来越频繁，社会分工也日趋细化，在证券市场设置会计制度和律师制度的目的之一就是为了节约成本，使投资人获得的企业信息是真实可靠的。而注册会计师、律师过失侵权(无论是行为还是言辞)都彻底改变了这些制度设计的初衷，尤其是面对目前中国较为混乱的证券市场，使注册会计师、律师及其机构承担因虚假陈述而产生的纯经济损失的赔偿义务，对于净化证券市场，保证企业信息的真实性、可靠性大有裨益。
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