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摘 要：量刑情节的适用是量刑活动中重要的内容之一。正确适用量刑情节是确保量刑公正的前提。笔者就单个量刑情节的适用，以及多个量刑情节并存的适用，谈谈个人的看法，以期对理论与实践都有一定的借鉴意义。
【关键词】：量刑情节；适用；原则；酌定情节
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）34-0124-03
关于量刑情节的研究，现在仍存在许多薄弱的环节。学者们一般仅涉及立法层面去发展完善量刑情节，但对司法完善却较少提及。而且，完善研究往往没有考虑到现实的可操作性，大都是面面俱到地简单提一些建议，理想化的色彩过于浓厚。因此对于量刑情节的研究与探讨具有较强的理论意义与现实意义。
一、量刑情节的法律界定与基本特征
（一）量刑情节的法律界定
目前，我国刑法学界还没有在理论上对“量刑情节”的概念达成一致的认识。笔者就其中列举一二，供大家评析。有学者认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响行为社会危害性和行为人危险性程度，并进而决定处刑从宽从严或免除刑罚的各种具体事实情况。有学者认为，量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚的各种情况。还有学者认为，量刑情节是指存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重，所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情况和环节。
笔者赞同第一种观点，即量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的表明行为社会危害性程序和行为人人身危险性程序，并进而决定是否适用刑罚的处罚宽严或免除处罚的各种具体事实情况。其功能是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上，决定从严从宽处罚或者免除处罚，其内容除犯罪事实以外，还包括罪前表现及罪后态度。
（二）量刑情节的基本特征
量刑情节指在行为定性没问题的前提下，决定对行为人如何判处刑罚的情节。如果说，定罪情节决定了行为的社会危害性与行为人的主观恶性的基本情况，由此决定了对行为人是否需要定罪，并决定了与该行为相适应的法定刑幅度的话，那么，量刑情节就是在此基础上，具体说明行为的社会危害性的确定的量以及行为人的主观恶性的具体程度，由此决定在法定刑的幅度内选择具体刑罚点。也就是说，量刑情节反映着犯罪的社会危害性与人身危险性的大小。与定罪情节相对应，量刑情节有以下特点。
第一，范围的广泛性。与定罪情节不同，量刑情节不仅与犯罪构成事实有密切的关系，而且包括犯罪构成事实以外的对行为的社会危害性与人身危险性有关的所有事实，无论是罪前事实、罪中事实、罪后事实，都有可能成为量刑情节的内容。量刑情节的这种范围的广泛性说明，量刑情节的范围比定罪情节的范围要大得多。
第二，注重行为事实的非基本方面与非行为本身的事实。如果说，定罪情节注重行为事实的基本方面，那么，量刑情节就是注重行为事实的非基本方面以及非行为本身的事实。在定罪的时候，由于与一定的法定刑幅度相对应的不是事实的一个点而是一个幅度，因而与一定的法定刑幅度相对应的行为也不是一个特定的点，而是一个范围，在这个范围内，无论行为有什么差异，都不影响成立特定的犯罪形态。即只要具备成立该行为的最低限定要求，作为定罪来说，就是具备了充分条件，而作为质与量相统一的事实，却存在着差异，甚至是重大差异，这种差异对定罪没有影响，但这种差异影响行为的社会危害性程度与人身危险性程度，因而对量刑有重要影响，这种在定罪中不起作用，却能够对量刑有影响的行为事实的非基本方面，就是行为事实作为量刑情节的具体内容。
第三，起作用方式的独立性。这种独立性主要表现在：每一个具体的情节都可以不依赖于其他情节而单独对量刑发生影响。当然，并不排除对多个情节综合考虑起作用的情况，或者说，这种情况是经常存在的，但并不能因此使某一个情节失去单独起作用的可能性。
二、量刑情节的具体适用
（一）单个量刑情节的适用
根据不同的划分标准，量刑情节可以有不同的分类。如以是否有法律明文规定为标准，可分为酌定量刑情节和法定量刑情节。法定量刑情节又可分为“应当”情节和“可以”情节。根据量刑情节功能的不同，总体上可分为从宽处罚情节和从重处罚情节。从宽处罚情节具体又可分为从轻、减轻或者免除处罚情节。
1.“应当”情节、“可以”情节以及酌定情节的适用
（1）“应当”情节的适用
“应当”情节是指刑法或司法解释明文规定在量刑时必须予以适用的情节，相关条文通常冠以“应当”二字以表示硬性规定，具有法律规定的明确性和裁判上的确定性。在量刑时，法官必须按照法律规定予以考虑，不能另作其他选择。对于具有法定应当从轻、减轻或者免除处罚情节的，必须依法予以从轻、减轻或者免除处罚；对于具有法定应当从重处罚情节的，也必须依法从重处罚。有时虽然情节前不加“应当”二字，但司法实践中在具体量刑时往往也是必须适用的。
（2）“可以”情节的适用
“可以”情节是针对一般情况而言，或者是原则性的规定，主要表明法律上的一种偏向性，而不完全排斥具体裁判上法官的可选择性。但也不并非简单地认为，既然是可以适用，那就意味着是不是也可以不适用。笔者认为，既然法律已作出了明确规定，那就意味着一般情况下应当适用该情节，若是不适用该量刑情节，那么必须给出充足理由。那种认为“应当”情节的适用当然优先于“可以”情节的适用的观点是值得商榷的。对于具有法定可以从轻、减轻或者免除处罚情节的，在量刑时一般也应当依法予以考虑的。
（3）酌定情节的适用
酌定情节是指法律没有明文规定，而是由法官根据具体案件情况认定是否适用的情节。有人认为，法定情节理应优先于酌定情节的适用。对此，本文不敢苟同。笔者认为，量刑情节在不同案件中具有不同的表现形式，衡量量刑情节对于处罚轻重的决定性，并不以法定情节或酌定情节为标准，而是以该情节所表明的人身危险程度和社会危害性程度为根本依据。司法实践也表明，很多情况下，酌定情节对量刑情节的影响力并不亚于法定情节。此外，刑法和司法解释对犯罪构成要件的危害行为、危害结果或者犯罪数额等均有一个起码的要求，超出定罪起码要求的部分，即行为人多次实施同种危害行为，或者造成多个同种危害结果，或者犯罪数额在法定的或者司法解释数额幅度中间线以上的等等，都属于酌定量刑情节的范畴，它们对量刑的影响力并不低于一般法定量刑情节，有时还可能高于法定情节。所以，对适用酌定量刑情节还需慎重，应当引起我们的重视。对于具有酌定从轻处罚情节的，一般是要依法予以从轻处罚；具有酌定从重处罚情节的，一般也要予以体现，即予以从重处罚。
2.从重以及从轻、减轻或者免除情节的适用
（1）从重、从轻情节的适用
根据刑法规定，从重、从轻处罚都必须在法定刑的限度内判处刑罚。实际上，不论是从重还是从轻都是相比较而言的，如果没有一个可供比较的参照系，那么从重、从轻处罚就无从谈起。对于从重、从轻处罚的参照物点是在不考虑任何从重、从轻处罚情节的标准犯罪构成事实所判处的刑罚，这也是量刑的一个基准。至于有人简单地认为，从重就是指在法定刑幅度内选择较重刑种或者在刑罚中心线以上量刑、从轻就是在法定刑幅度内选择较轻的刑种或者在刑罚中心线以下量刑的观点是错误的。笔者认为，从重处罚就是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较重的刑罚，而从轻处罚就是指在相应的法定刑幅度内判处比确定的量刑基准相对较轻的刑罚。
（2）减轻情节的适用
刑法第 3条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”。在法定刑以下判处刑罚，就是指在根据具体犯罪罪行的轻重所确定的法定刑的最低刑以下（不含最低刑）判处刑罚。例如，根据被告人的罪行确定在“三年以上、十年以下有期徒刑”法定刑幅度内量刑的，因被告人具有法定减轻处罚情节而需减轻处罚时，就应当在三年以下有期徒刑、拘役或管制判处实际的刑罚。在司法实践中，法官往往冒着违法的危险加重判决，也不敢依法减轻判决，如有两罪大恶极之罪犯，抢劫后杀人灭口，潜逃在外，后其中一人回来自首，又检举揭发了另一同伙，应认定既有自首又有重大立功情节的情形，按照法律规定应当在十年以下判决，但由于被告人的罪行特别严重而不敢依法减轻处罚，害怕放纵了罪犯，老百姓接受不了，认为不判处该罪犯死刑就是对他最大的“宽容”了，这种做法是完全错误的，应当在理论上澄清和实践中予以纠正。
（3）免除情节的适用
免除处罚是指对已经构成犯罪的被告人免予刑事处罚的一种量刑制度。因具有免除处罚情节而予以免除处罚的情形与刑法第31条关于免予刑罚处罚的规定不是完全相同的。有学者认为，刑法第31条规定的“对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”就是适用免除处罚情节的条件。本文认为，这是不正确的。刑法第31条是原则性的规定，在具体量刑中，适用免除处罚情节时实现应当以刑法第31条所规定的原则为指导，再以刑法规定的具体的免除处罚情节为根据，最终决定是否免除处罚。
3.多功能量刑情节的适用
多功能量刑情节是指量刑情节中同时具有一种处罚功能以上的可供选择的情节。审判实践中的量刑情节，大都是多功能量刑情节，而且，这些多功能量刑情节都表现为同一个特点，即都是从宽处罚情节，具体地说，有四种表现形式：从轻、减轻或者免除处罚情节；从轻或者减轻处罚情节；从轻或者免除处罚情节；减轻或者免除处罚情节。多功能量刑情节的适用，主要是确定功能选择的根据，一般来说，选择情节的功能，主要考虑案情的轻重、情节事实自身的情况、法定从宽情节的功能排列顺序等几个方面的情况。有时在具体的案件中以上三种情况往往是同时存在的，这就要研究如何合理地结合三种情况选择情节的功能。多功能量刑情节的功能选择，与行为、情节以及两者相结合所表现出来的社会危害性程度存在着密切的关系。法定量刑情节的作用，就是把某些常见、且总体来说对社会危害性影响比较大的情况制度化，规定一个具体的刑罚裁量制度，所以对其适用，也只能以具体案件的社会危害性的分析作为衡量标准。
（二）多个量刑情节并存的适用
1.多个同向型量刑情节并存的适用
多个同向量刑情节并存，是指从宽处罚情节与从宽处罚情节并存，从重处罚情节与从重处罚情节并存，从轻处罚情节与从轻处罚情节并存等，否则，就是逆向处罚情节并存了。从宽处罚情节并存主要是以下几种情形：多个免除情节并存、多个减轻情节并存、多个从轻情节并存、减轻情节与免除情节并存、减轻情节与从轻情节并存、从轻情节与免除情节并存、从轻、减轻情节与免除情节并存以及多个从重情节并存。众多处罚情节中，只要有免除情节的，即只要有与免除处罚并存的，其他从宽处罚情节就自然失去意义，不论其他从宽处罚情节有多少，对被告人都应免除处罚，因此，本文对于多个免除情节并存、免除情节与减轻情节并存、免除情节与从轻情节并存、免除情节与从轻、减轻情节并存的情形认为只需按法律规定免除处罚即可，在此不多论述。下面分别论述其他几种多个从宽量刑情节并存以及多个从重量刑情节并存的适用。
（1）多个从轻处罚情节并存的适用
多个从轻情节并存时，一般应根据犯罪的危害程度和各个从轻情节的实际情况，在法定刑幅度内决定判处不同程度的刑罚。对于多个从轻处罚情节是否能合并减轻处罚的问题，学界看法不一。笔者认为，多个从轻处罚情节不论在什么情况下都不能合并减轻处罚。理由如下：第一，根据我国刑法罪刑法定原则的规定，从轻处罚就应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第二，刑法对大多数犯罪都规定了不止一个量刑档次和幅度，法官往往是先对犯罪行为的社会危害性程度作出初步的判断，首先确定该犯罪行为应适用的法定刑幅度，然后再综合其他各种从轻情节，最后决定应判处的刑罚。若行为的社会危害性程度较轻，审判人员在确定法定刑时就可以直接选择与该社会危害性程度相适应的较轻的法定刑刑罚幅度，而不用先考虑较重的法定刑，然后再根据几个从轻情节将刑罚减至下一个法定刑，最后再根据这些情节决定具体的刑罚。
（2）多个减轻处罚情节并存的适用
对多个减轻情节并存的情形，应当在与整个案情相应的法定刑幅度最邻近的低一档法定刑幅度内，再根据各个减轻处罚情节的具体情况，逐步减轻处罚的分量。如果适用下一个法定刑幅度中的最低刑还是处罚过重的，则可以继续选择再下一个法定刑幅度处罚。但无论如何不得将数个减轻情节合并为免除处罚，因为减轻处罚与免除处罚是两种不同性质的量刑制度。当然，如果法定刑很轻，如最低刑是拘役或管制，基本刑也为拘役或管制，而且是多个减轻处罚情节并存，这样的案件在实际审判中就可以不再判处刑罚，但其根据不是多个减轻处罚情节可以合并为免除处罚，而是根据刑法第31条的规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。
（3）从轻处罚情节与减轻处罚情节并存的适用
从轻情节与减轻情节并存时，应考虑到适用的顺序性，应先适用减轻情节，然后再考虑从轻情节。因为，若先考虑从轻情节再考虑减轻情节的话，由于从轻情节只能在相应的法定刑幅度内从轻，即使作了从轻处罚，也不会在减轻处罚的法定刑幅度内体现出来，所以会使从轻情节变得毫无实际意义。因此，从轻处罚情节与减轻处罚情节并存时，应当遵循先减轻处罚后从轻处罚的原则，减轻、从轻处罚的结果以法定刑幅度下限为限，不能予以免除处罚。
（4）多个从重处罚情节并存的适用
对于多个从重情节并存时，同样应当受法定刑幅度的限制，即只能在法定刑幅度内加大从重处罚的力度，而不能将多个从重处罚情节合并加重处罚，从而超过法定刑幅度的最高刑量刑。司法实践中一般也不会出现将多个从重处罚情节合并加重处罚的情况，否则这与我国刑法罪责刑相适应的原则是相违背的。被告人应该在哪个法定刑幅度内量刑、应该判处何种刑罚，应根据被告人罪行的大小以及各个从重情节的情况而定，最终做到罪刑相称当、罚当其罪。
2.多个逆向量刑情节并存的适用
多个逆向量刑情节并存，是指从重处罚情节与从轻、减轻或者免除处罚情节之一或之二甚至之三并存的情形。对于逆向情节并存的适用，我国刑罚理论与司法实践中并不统一，没有形成一个学界通说的观点。笔者认为，对于多个逆向量刑情节并存时，应当按照量刑情节适用的一般原则和方法，对从重情节与从宽情节进行综合平衡，尽量发挥每个量刑情节的实际功能与作用，确保量刑准确。
（1）从重情节与从轻情节并存的适用
对于从重情节与从轻情节并存时，一般应先考虑从重情节，在从重处罚的基础上再去考虑从轻处罚情节。采用先从重后从轻方法的好处就在于，先从重，可以在法定刑内确定上限，使审判人员确定本案最多能判处何种刑罚即多长刑期，然后从轻，使从轻情节得到应有的体现。若采用先从轻再从重的方法，可能产生加重处罚的问题，最终也无法体现从轻处罚情节。当然，如果从重处罚情节的程度明显大于从轻处罚情节，且从重处罚情节已使刑罚达到了最大值，则可视为从轻处罚情节起不了作用，不予从轻处罚即可。
（2）从重情节与减轻情节并存的适用
在这种情况下，一般应先考虑减轻处罚情节，在与罪行相应的法定刑限度内的最低刑以下判处一定的刑罚，然后在减轻处罚的基础上再从重处罚。这种处理的结果既能充分体现从重情节和减轻情节的作用，又能较好地平衡他们之间对量刑的影响，避免最终所适用的刑罚与罪行的轻重不相适应。若采用先从重再减轻的方法，势必会导致从重处罚情节的适用变得毫无意义。
（3）从重情节与免除情节并存的适用
这种情况和从宽情节与免除情节并存的适用情况并不相同，不能简单地全部是免除处罚。准确的做法是，应当先考虑免除处罚情节对量刑结果的影响，然后再考虑从重处罚情节，并尽量减少从重处罚的分量，最后综合权衡是否判处免除处罚。因为我国刑法暂还没有单独规定免除处罚的情节，在多功能量刑情节中是否适用免除处罚，应以刑法第31条所规定的原则为指导，以刑法规定的具体免除处罚情节为根据，谨慎地适用免除处罚的情节，体现我国刑法规定的罪责刑相适应的基本原则。
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发表于 2020-5-26 02:57:49
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