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摘 要：最高人民司法解释作为一种具有中国特色的法律解释存在了五十多年，现有法律制度的需求是其长期存在的原因。从正当性层面看，司法解释的存在是一种宪政秩序下司法权的正当配置要求，也符合传统民主政治下的权力结构，但司法解释本身体现的专业性并非总是符合民主的要求。司法解释本身并不是造成统一法律体系与稳定规范性秩序难以形成的原因，相反法治秩序的形成需要司法解释的进一步规范化，通过司法专业化和实践相结合发挥对法治的构建性作用。
【关键词】：司法解释；权利配置；正当性
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）34-0114-02
一、正当性概念辨析
作为政治哲学上一个重要概念，正当性的使用非常频繁，但学界并没有确定统一的用法，甚至与一些概念混合使用，比如很多情况下，正当性与合法性就缺乏明确的区分。但一般来说合法性多被认为是“合法律性”，英文中是legality，包括两层意思：一是法律的制定符合程序，而是公民对法律持服从态度，但并不追究制定与服从的这个法律本身是否符合正义。正当性对应的英文是legitimacy，有学者认为，legitimacy原意是“合法性”，但在今天的时代背景下仍把legitimacy，翻译、解释为“合法性”，就会使legitimacy丧失道德批判的维度，彻底沦为替现实政治作辩护的工具，legitimacy除了有“合法有效”的意思外，还有“正统的”、“正确的”等多重含义，仅用合法性这个概念无法涵盖legitimacy的所有意义。本文所指的正当性就是在这种意义上对最高人民法院司法解释进行分析。
另外一个方面，正当性一般多作为对政治领域的价值判定，有学者就认为合法性就是“对统治权力的承认”，但本文并非是对政治正当性进行一个整体的评价，而是将最高人民法院的司法解释从高于实定法的基础上，对其正确性、合理性进行分析与评价，而其正当的基础很大程度上在于其是否符合宪法，包括宪法包含的价值理念与基本精神（尽管严格来讲，宪法也是实定法，但宪法作为高级法，从宪法的高度作出对某对象的评价，也包含某种超出一般实定法的正当性评价）。
二、宪法确定的权力配置
对政治领域进行规范是宪法的一项重要功能，从1215年自英国《大宪章》起，近代宪法的兴起是以各种权利保障性文件的出现为标志的，但实际上没有任何一个文件的达成背后不是以各种权力斗争为依托，也就是说宪法作为一种契约，实际上是拥有政治权力的各种政治势力之间经过斗争与相互妥协后对权力进行一种合理的分配，以达到利益的平衡。所以很大程度上，宪法就是一部“政治法”，是关于政治权力的有效配置的法律。传统宪政主义采用的权力分立与制衡理论，以实现有效制约权力，防止权力滥用的设计，因为权力背后涉及利益的分配，因此最终的目的就是要实现社会各阶层利益的共享与均衡，在宪法中表现为权力的合理配置。本文分析的司法解释其实就是一个司法权与立法权的界限问题。
一般来说，纯粹的分权理论是指将政府划分为行政、立法、司法三部门，每个部门都一定要限于行使自己的职能，不允许侵蚀其他部门的职能，因此组成这三个政府机构的人员一定要保持分离与不同，这样每个部门对其他部门都是一个制约，没有任何一群人将能够控制国家的全部机器。然而，实际上，严格意义上的三权分立是不存在的。美国被认为是以三权分立的典型国家，但行政权扩大的今天，大量委任立法的出现，是否意味行政权对立法权的侵蚀，立法机关很多时候履行的准司法性质的听证会是否又侵犯了司法机关的权力？
司法解释在我国的发展有一定的特殊原因，建国以来的长期的法律空白情况，以及改革开放后立法强调“宜粗不宜细”的立法方针，加上立法解释的长期缺位，司法解释实际上承担了大部分的法律解释的工作。问题在于，司法解释的大量存在，是否对立法权是一种侵犯？司法解释根据1981年 月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这是司法机关进行司法解释的法律依据，但未表明司法解释的权力来源。有的人主张，权力不受限制便有滥用的可能，司法权也不能例外，我们现实中司法腐败问题就是权力不受约束的结果，因此要加强监督。但问题在于，司法解释的性质我们必须加以明确，司法解释作为最高法院的权力其不具有滥用的直接危险性，试问司法解释如何体现权力对利益的支配性？美国宪法创始人之一汉密尔顿在《联邦党人文集》中认为，司法部门为分立的三权中最弱的一个：行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力；立法部门不仅掌握财政，且制定公民权利义务的准则。和前述两者相比，司法部门既无军权又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动，是最小危险的部门。根据最小危险部门理论，最高法院的司法解释的权力的存在是宪法确定的权力秩序中最稳定的一部分。至少其存在的正当性，要强于其他主体机关行使的权力，比如说行政机关的行政立法权。
三、是否与民主原则相违背
民主被认为是现代政府的唯一合法性来源。我国宪法明确规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。根据我国的人民主权原则，全国人民代表大会行使最高权力，最高人民法院向全国人民代表大会负责而不是相反的关系。司法解释的正当性是否符合现代民主原则，首先取决于最高法院的运行是否符合民主政治的运行规则，从最高人民法院院长以及法官任免来看，都是由人大选举产生与任命的，每年最高人民法院院长都要向全国人大作工作报告，这些都表明了民主原则下最高人民法院本身的正当性，这也是司法解释正当性的基础。
问题在于，司法解释是人大选举产生的最高人民法院对司法权力的运用，如何保证司法解释的行使过程的正当性？这首先是民主政治的一个难题，选举之后如何保证民主价值的实现？从现实方面来说，社会的飞速发展对政府能力提出更高的要求，往往让立法机关力不从心，一方面，传统民主的缺陷我们并未弥补，同时传统民主政治体制下的政府机构也难以应付新时期的各种问题。“行政国家”的兴起背景下大量行政立法的产生一定程度上弥补了传统民主政府的缺陷。司法方面，司法解释实际上起着补充立法不足、通过解释创制规则的作用。对于行政权对立法权的侵夺危险，参与式民主和协商制民主应运而生，将民主因素纳入行政权行使的全过程，行政立法听证会、行政决策前的民众参与机制等，能有效防止行政权日益扩大的危险。
而对于司法权的司法解释，是否应该引入民主因素？我国近年来司法“民主化”的提法较为频繁。2001年3月23日，最高人民法院发布《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（以下简称“《司法解释规定》”），明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制，以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。但问题在于司法工作与行政权的行使一样，需要民主价值的贯彻吗？司法的性质我们必须加以明确，对于司法来说，独立性与专业性的要求明显比行政权要高。现在要求司法解释工作要尊重民意，充分从社会上获取信息，如何保障司法不被民意所任意左右？法律讲究理性与公平正义，通过程序来保证司法过程的中立性，这需要专业的法律知识的运用，排除各种偏见和先入为主的观念，也需要法官免于外界的不适当干扰。民意在这里就体现了与司法固有属性相冲突的地方，通过民主获得正当性到这里也就陷入了困境。这体现了民主化与专业化的冲突。至少在这个意义上，通过司法解释“民主化”获得的正当性是有疑问的。
四、以规范性价值作为衡量标准
司法解释受到批评的一个方面在于，解释的不统一的问题。司法解释的存在本身就是要解决法律的统一适用问题，但实际上司法解释自身存在一个零散、不规范的问题，制定技术方面不成熟、制定程序不明确、缺乏严格的生效时间与失效时间的确定等，造成了适用的不统一。但是否因此认定司法解释的存在，对法制的统一是一个障碍，或者说国家应该更加侧重立法工作的进行，限制司法解释的“造法”功能？
法治强调社会秩序的稳定价值，强调规则的普遍适用性，以及社会一种契约精神的形成。而司法解释是促进还是限制了这种规范性价值的实现？首先纵观我国的司法解释性文件，可以发现大致主要有以下几种类型的司法解释性文件：
一是针对下级法院审判工作中具体的实体法律问题、程序法律问题的解释、答复、批复、复函等等；
二是最高法院主动发布的指导下级法院审判工作程序或刑事、民事等类型案件审判的政策以及经验总结；
三是系统地对某一领域法律问题的规定；
四是除以上三种文件外的司法行政制度文件和司法政策性文件。
另外一方面来看，强调法制的统一性，按照普遍的观点，其实是一种严格限定在制定法上的“统一性”。而单纯对立法的强调，容易导致适用法律的僵化，立法并不能概括到现实中所有情况，特别是对于我国这样一个各地区经济文化发展极不平衡的国家来说。法律的适用需要一种情境思维，案件事实在特定的人群中、特定的风俗习惯之中，体现的特殊性更加明显，司法解释的优势在于在适用法律的过程中，弥补制定法的不足，增加法律适用的灵活性。这里需要区分我们与判例法国家两种不同的法律制度。以英国作为典型的判例法国家，法官通过判例制度，实现法官“造法”的功能。对于受大陆法系影响深远的国家来说，对法官“造法”的态度必须更为谨慎。但法律的规范性价值并不意味着必须完全严格统一制定法的适用，法律的作用还体现为适用性与多样性上，在此基础上的法制统一是更为符合法治的本质的。
参考文献：
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发表于 2020-5-26 05:53:16
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