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摘要：民事和行政的实体法与程序法在我国都产生较晚，理论研究薄弱，司法实践有限，且行政诉讼法学与民事诉讼法学的法源最近、关系最为密切，这些是造成司法实践中适用法律失误的主要原因。误认医－患关系为普通民事法律关系的观点，毒化社会风气和医德医风，践踏公正原则、干扰政府决策和阻挠政府兑现政治承诺，破坏司法秩序，不利于维护医、患双方的合法权益。
【关键词】：医－患关系；民事法律关系；危害社会风气；司法秩序；合法权益
1.概述
把国家主体医疗卫生事业中医－患关系认为普通民事法律关系的传统观点，产生于当代中国，有其深远的历史渊源和法律文化背景：自古以来，我国民事实体法和程序法皆依附于刑法，致其理论幼稚孱弱，怎能在实践中科学地适用呢！而行政实体法和程序法更晚出，并曾附庸于民法，其理论于国人而言，不啻化外神谈！所以，对两者概念理解模糊、条文适用错误，实不足奇！
“民法”一词最早源于古罗马的“市民法”（jus eivile）。公元六世纪，在东罗马帝国皇帝查士丁尼主持下，将罗马法整理编纂为《查士丁尼法典》，因主要内容属于调整公民之间关系的民事规范，故又称《民法大全》。一八零四年的《法国民法典》，是拿破仑以罗马法为基础制定的。一九零零年实施的《德国民法典》也是仿效罗马法的，但有革新与补充，使民法体系逐步趋于完备。在此前后，资本主义各国大都制定了民法典。一九二二年《苏俄民法典》突破了传统民法的界限，建立了社会主义民法的新的内容和体系。而我国古代无民法概念。清末曾有三次“民律”草案。一九二八~一九三零年，国民党政府仿效德、日等国民法制定了民法典。解放后，一直至一九八六年四月十二日，才由第六届全国人民代表大会第四次会议通过《中华人民共和国民法通则》[１]。由于我国古代长期以来刑民不分、实体法与程序法不分，致民事诉讼法学直到清朝末年民国初期才独立形成。所以，谈到中国法律文化的特点，日本学者浅井虎夫在其所著《中国法典编纂沿革史》（陈重民译本）第十四章就有批评说：“……私法（约相当于‘民法’──笔者注）的规定少而公法的规定多也。”[２]从新中国成立到一九八二年三月《民事诉讼法（试行）》的颁布，我国民事诉讼法学尚处于创立阶段。从一九八二年起，新中国才有了一门比较独立的民事诉讼法科学。[３]
行政法作为一个专门的法律部门，产生于十八世纪欧洲资产阶级革命时期。最早在英国J.洛克的《政府论两篇》（一六九零年）中提出分权论时就有了萌芽，及至法国孟德斯鸠在《论法的精神》中创立三权分立说后，行政权已成为政府独立行使的国家权力。[４]从历史角度看，行政法的产生，是资产阶级工业革命的发展和资产阶级国家加强其政府统治的产物，也是民主法治思想的必然要求。十八世纪末叶、十九世纪初期，洛克、孟德斯鸠创立的“天赋人权”和“三权分立”原则得到大力提倡。这种民主法治思想的影响和工商业自由竞争的实际需要，极大地促进了行政法的基本原则和基本制度的确立，现代意义的行政法由是产生。本世纪六十年代以后，司法审查制度的确立和完善，是西方国家行政法成熟的基本标志。现代意义的行政法在我国产生较晚。一九四六年十一月在南京召开的“国民大会”，通过了所谓“宪法”，并据之颁布了一些行政管理法规。这些法规，有的抄自德、法、日本，有的沿袭封建旧制，致使旧中国行政法名为奉行孙中山先生遗教，实则是封建制国家和资本主义国家行政法的混合物。在我国产生真正具有现代意义的行政法，应该说是中华人民共和国成立以后。一九四九年到一九五六年为新中国行政法创建时期。一九五七年到一九六六年为削弱时期。一九六六年到一九七六年为破坏时期。[５]我国统一完整的行政诉讼法的制定时间更晚，司法实践也比较有限，行政诉讼法学尚在初创时期。尽管建国之后的有关宪法性文件或宪法，原则上确认了行政诉讼制度，其中包括行政赔偿，但是缺少可操作的具体规定。而要使行政诉讼制度建立并良好运作，是离不开具体的法律、法规的，一九八二年三月八日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》才开始满足了这个客观需要，这是我国行政诉讼制度正式建立的标志。一九八九年四月四日七届人大二次会议审议、通过并于一九九零年十月一日起实施的《中华人民共和国行政诉讼法》，是我国历史上最完备、最具民主性的行政诉讼法，它标志着行政诉讼制度终于在我国完善地建立起来。[６]
行政诉讼法学与民事诉讼法学的法源最近、关系最为密切。行政诉讼法在许多国家都是从民事诉讼法中逐步分离出来的，在行政诉讼法制定之前，行政诉讼活动往往作为民事诉讼的一个特别部份，适用民事诉讼法的规定。[７]我国在试行民事诉讼法时期，是以民事诉讼法来审理行政案件的；英美法等国也是运用民事诉讼法审理行政案件的。[８]当单独的行政诉讼法制定时，便直接吸取了许多民事诉讼的程序规则，行政诉讼法为了在立法上更简练，通常只重点规定行政诉讼活动所具有的特殊问题，对一些行政诉讼与民事诉讼相同的程序问题则简略化了，并通过相应的法律条文或司法解释说明当行政诉讼在处理这些问题时，适用或参照民事诉讼法的相应规定。我国的行政诉讼法就属于这种情况。如开庭审理的程序、送达等，对这些问题，行政诉讼可参照民事诉讼法的相应规定办理，由此，民事诉讼法的这类规定在适用于行政诉讼时，同时也属于行政诉讼法规范，成为广义行政诉讼法的一个组成部份。[９]
但是，行政诉讼与民事诉讼终究是两种性质不同的诉讼活动，由此决定了行政诉讼法和民事诉讼法是两种不同性质的诉讼程序法，它们在立法宗旨、所规定的诉讼当事人、举证责任和审判方式等方面都有很大差别。[10]因此，当前行政审判方式改革的重点内容，就是按照行政诉讼法的规定，摆脱民事诉讼法传统对行政审判的影响，确保对被诉具体行政行为的审查的合法性、公正性和效益性，建立科学的行政审判的运行机制。[11]“传统观点”秉持者漠视民法的适用范围和医―患关系的特定内涵，忽视行政诉讼与民事诉讼的差别，由前述可知，也算渊源有自、事出有因的！
2.传统观点的危害
“法律关系，久悬不决，违反法律之安定性（Rechtssicherheit），公私利益，两受损失（die Rechtssicherheit=certainty of the law――笔者注）[12]，简直就是今天医疗纠纷处理工作的生动写照。误认国家主体医疗卫生事业中医－患关系为普通民事法律关系的传统观点，不仅存在于司法界、医务行政主管部门、患者中，而且也日益浸渍医疗卫生单位，给社会风气、政府政治承诺的兑现、司法秩序的严肃性及医、患双方的合法权益带来极大的危害，兹分述于下。
2.1毒化社会风气和医德医风。
民事行为的基本原则有“平等、自愿、等价有偿”，医事行为既然是普通民事行为，那么，治病救人就成为“在双方自愿基础上的商品自由让渡行为”，如此：①无钱不救就很“合（民）法”。②有钱畏难、嫌烦而推诿、延误也“合（民）法”。总之，在传统观点的基础上，见死不救、认钱不认伤病的不为社会主义医德所允许的行为皆“合（民）法”化了，至多是不够仗义、不够大度、不够完美，但肯定“合（民）法”，又何谈约束与制裁！如某医院，产妇Ｓ产后子宫出血，家属无足够的现金，医方强调了所谓的“交钱制度”，未及时输血致Ｓ死亡。从行政法律角度而言，此系不作为的渎职犯罪，理当追究行政和相关刑事责任。若医务人员不受传统观点的蒙蔽，此悲剧就根本不会发生。反之，以传统观点来辩解的话，“商品自由让渡”，一手交钱、一手交货，天经地义！目前这种急诊中因现金不足而见死不救或延误救治的现象日益蔓延，其罪恶的渊源，就是所谓“医－患关系是普通民事法律关系”的错误观点！而且，将神圣的医事混同于普通民事行为的第三产业服务行为，那么，收受“红包”，不就是侍应生的“小费”，无伤大雅了吗？再者，既然“医－患关系是普通民事法律关系”，那么，为医事行为所需的“原材料”――血液、器官、遗体等，就是普通商品，完全可以“放在秤盘”上讨价还价，以“平等、自愿、等价”地交易，你又有何理由要求“无偿”献血、“捐献”器官、遗体？从而给中国举步维艰的“无偿献血”、“器官、遗体捐献”等活动设置不可逾越的障碍！
2.2践踏公正原则、干扰政府决策和阻挠政府兑现政治承诺。
到本世纪，通过什么途径才能真正达到“人人享有卫生保健”的战略目标，是一个摆在各国政府与公众面前的重要课题。一九八八年ＷＨＯ提出“通过初级卫生保健，达到人人享有健康”的口号。初级卫生保健，不仅是一个技术概念和技术方法，还是一个重要的哲学思想，是一个政治与道德标准。它的重点是公正服务，即，使那些在政治上、经济上十分脆弱的人群也能享有基本的保健。享有基本的卫生保健是人的基本权利之一，它不因种族、宗教信仰、政治观念、经济与社会地位各异而差别悬殊，也不因地域、自然条件、人口密度等因素的影响而差别悬殊。公正，是人类最古老的道德概念之一。公正的伦理观，使人的基本保健和健康权利冲破了门第、财产、地位等的束缚，而成为人人应享有的。为人的基本保健提供公正的卫生服务，无疑是符合人性、人道的，它使人的生命价值和人的尊严能得以体现。反之，如果卫生服务有欠公正，使一些人应该享有的卫生保健面临崩溃，卫生事业的轴心就偏离了人道的轨道。[13]将医事当成普通民事服务行为，如何使“经济上十分脆弱的人群也能享有基本的保健”？如何使“卫生保健”这个基本人权“不因经济差异而差别悬殊”？如何使“人的基本保健和健康权利冲破财产的束缚而成为人人应享有的”？可见，若奉行“传统观点”，则“卫生事业的轴心就偏离公正、人道的轨道”就是必然结局！
即使是资本主义市场经济高度发达的美国，一九四五年以来，“卫生服务是公民的权利，而不是特权”的观念，也得到了广泛的传播和普遍的接受，并为法律所认可。一九八零年成立了“卫生和人类服务部”，该部的预算仅次于国防部，居第二位。美国的卫生经费，一九六五年只占国民生产总值的６%，而到一九九三年已占14%，高达8842亿美元，预计到二~~~年，将占18%。[14]反观中国，卫生总费用占ＧＤＰ的比重尚不足4%，ＷＨＯ提出的是5%。[15]从国家拨款占医院收入的比重看，过去一般为30~40%，现在只有18%左右；从卫生事业费支出占国家整个财政支出的比重看，一九八二年为3.21%，一九八七年为2.51%，一九八二年为2.19%；从政府预算卫生支出占财政支出的比例看，一九八二年为5.20%，一九八七年为5.20%，一九九二年为4.89%；从政府卫生支出占卫生总费用的比重看，一九八二年为39.82%，一九八七年为34.51%，一九九二年为23. 4%。如果扣除了物价上涨因素看不变价格，这几年国家对卫生事业的投入则表现为负增长，即绝对数也是下降的趋势。[1 ]政府对卫生的经济投入方面出现此种“反向运作”的错误决策，尽管有多种原因，但，误将医－患关系当成普通民事法律关系，从而企图让医院“断奶”，逼其在市场中“等价有偿”地进行“等同的价值量的交换”以自谋出路，显系主要的理论动力！
放眼世界，人类用越来越健康的身心向新的世纪迈进，时代的潮流推动我们向世界卫生组织作出承诺。[11]我国政府承诺的有关卫生方面的国际性行动计划，需要我们作进一步的努力去完成。根据我国国民经济和社会发展总目标，“九五”及二~一~年卫生发展的总目标是：形成具有中国特色、适应国民经济与社会发展、满足人民基本需要、包括医疗预防保健服务、健康保障与卫生监督执法三位一体的社会主义卫生服务体系，使全体人民都能获得与社会经济发展不同战略阶段相适应的基本的卫生保健服务，满足人们不同层次的医疗保健需求，提高人民健康水平。这一总目标包括三个要点：一是坚持从国情出发，具有中国特色；二是首先要保证全民性的基本卫生服务需求，同时要满足不同层次人群的多层次需求；三是建立卫生服务、健康保障、卫生监督相统一的体系。这三方面必须兼备，不能有片面性。[18]而在“等价交换”的普通民事行为原则下，“使全体人民都能获得与社会经济发展不同战略阶段相适应的基本的卫生保健服务”和“首先要保证全民性的基本卫生服务需求”的目标，怎么可能达到！
陈慕华同志指出：“妇女发展问题是当今世界关注的重大社会问题之一。我国党和政府历来十分重视妇女工作，……与实现《中国妇女发展纲要》目标相关联的职能部门，必须明确责任、分类立项，解决好……如何建立健全妇幼卫生保健机构，进一步提高妇女的健康水平。”[19]所以，在卫生方面，至今政府已承诺的主要有《扩大计划免疫》、《二~~~年人人享有卫生保健》、《儿童生存、保护和发展宣言》等内容，这些都与保护妇女儿童的健康密切相关，我国妇幼卫生工作承担着相当艰巨的任务。目前国际公认的评价医疗卫生综合效果和居民健康水平的重要指标，如人均预期寿命、孕产妇死亡率、５岁以下儿童死亡率等，都同妇幼卫生工作效果直接关联。当今世界保护妇女、儿童的健康已成为国际社会普遍关注的重大问题，我国政府在卫生领域对国际社会的承诺也大多与妇幼卫生工作相关。[20]正因为“等价交换”的普通民事行为准则对以上任务的完成无益且有害，所以，陈敏章同志指出：“实现妇幼卫生规划目标的基本策略：第一，强化政府职责，动员全社会参与。第二，贯彻《母婴保健法》，依法保护妇女儿童的健康。第三，加强妇幼保健网络建设，提高妇幼卫生服务能力。第四，采取正确的技术对策，全面落实规划目标。第五，重点加强农村妇幼卫生，大力扶助贫困地区妇幼保健事业。第六，进一步深化妇幼卫生改革。”[21]完全排除了“市场”的干扰，对“传统观点”秉持者无疑是当头棒喝！
霍乱、病毒性肝炎、结核病、性病、艾滋病等已被列为国家重大疾病，“九五”将展开重点防治。近日，卫生部印发《全国重大疾病控制工作“九五”规划纲要》，确定的总目标是：认真履行我国政府向国际社会作出的承诺，如期消灭“脊灰”、新生儿破伤风、麻风病等；有效预防和控制霍乱、病毒性肝炎、结核病、性病、艾滋病等重大疾病；全面提高对突发事件、新发疾病和不明原因疾病的应急能力；积极探索慢性传染病的防治策略和方法；初步建立功能完整、规模适度、房屋适用、设备适中、技术适宜、人员适应、科学管理配套的卫生防病防疫体系，逐步完善卫生防疫防病系统的经费投入办法、高效运行机制和持续发展机制，使整个疾病控制工作步入良性和惯性运行轨道。《纲要》确定了预防接种、传染病与寄生虫病控制以及重点慢性非传染性疾病防治的具体指标。而“作为国家‘九五’重大疾病控制的对策与保证措施”是：强化政府职责、积极进行卫生防疫防病管理体制改革、完善补偿机制、加强卫生防疫防病法制建设、促进全社会参与。[22]也理智地回避了“等价地花钱买健康”的误区！
全国地方病防治办公室主任张景霖日前指出：补碘是全球行动，是我国的政府行为，……在今后消除碘缺乏病工作中要注意防止一种倾向，即商品和商品化行为对全民食用碘盐的影响，……更不能把中国二~~~年消除碘缺乏病的神圣行动引入商业化行为的歧途。[23]这再明白不过地表示：医学行为不是普通民事行为！
2.3破坏司法秩序的严肃性。
这主要表现在扰乱举证责任的分担上。
中国古代民、刑诉讼，没有截然的分野，严格说来，其程序不具备诉讼上的实质。因清末变法以来，继受现代诉讼理论，其后民国时期分别制定民事及刑事诉讼法，虽在审判程序上采用不告不理原则，但对当事人举证责任含混不明。新中国成立后，长期没有制定颁布民事诉讼法，因此，在民事审判程序上不重视当事人举证责任。一九八二年试行民事诉讼法才明确规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，举证证明的负担。在民事诉讼中，原告对自己提出的主张，应举证证明。原告起诉必然提出诉讼请求、事实理由，并且需要对其主张和维护主张的根据提出相应的证据加以证明。这就是“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则。当然，这只是举证责任分担的一般原则，在实体法律规定的情形下，可能发生举证责任的倒置。所谓举证责任的倒置，是指原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任。根据民法通则和有关法律的规定，最高人民法院发布的指导民事诉讼的规范性文件《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十四条规定以下六种情形“举证责任倒置”：⑴因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；⑵高度危险作业致人损害的侵权诉讼；⑶因环境污染引起的损害赔偿诉讼；⑷建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；⑸饲养动物致人损害的侵权诉讼；⑹有关法律规定由被告承担举证责任的情形。[24]但在医疗服务过程中，由于医学的高度专业性（外行看不懂，无法监督），及手术室、抢救室等诊治场所的封闭性（不同于众目暌暌的大庭广众前，无人可监督），还有诊疗资料的专业管理，都使患方很难科学、全面地了结“服务”的质量，遇有“不满意”，几乎无法“举证”。由于医－患关系被误定为普通民事法律关系，在民事诉讼过程中，“传统观点”秉持者只得断鹤续凫、削足适履，不顾医事行为根本不符合前述“举证责任倒置”的⑴-⑸五种情形，和没有任何一部法律规定必由医方承担举证责任的客观现实，而令举证责任一律由被告的医方承担。诉讼中，医院必须举出证据证明其具体的诊疗行为是正确的，否则将承担败诉的后果，即，将不能举出证据证明自己主张而要败诉的风险，莫名其妙地都该由作为被告的医方承担。患方只要“不满意”就可以搅、吵、告，且并不因为举不出证据证明其所接受的具体的诊疗行为的违法性而败诉。这就混淆了民事诉讼和行政诉讼的质的区别，破坏了司法秩序的严肃性。
2.4不利于维护患方的合法权益。
如前所述，民事诉讼奉行“谁主张，谁举证”的原则，患方连弄清医务事实真相都很困难，何从“举证”？遑论“切实有效地维护自身的合法权益”！而在行政诉讼中，恒由医方这个被告负举证之责，医方必须配合法庭为原告解疑释惑，一旦对某一具体诊疗举措提不出可靠依据，则视其后果，必须承担相应的责任，这才能不依赖于司法者的“关照”而使“患方的合法权益”确有保障。
2.5不利于维护医方的合法权益。
医学行业具有高风险性及投入－结果之间的不确定性的特征，那么，剥夺医方自愿选择“服务对象”的权力的同时，在医疗纠纷中又要求其与患方“平等”地受“民法”的调整，使医方进退维谷，在战战兢兢中过日子，这种“双重标准”的做法，显失公允！医疗收费的“福利性”和医疗赔偿的“等价性”并列，也是对医方经济利益的严重侵犯。另外，由于患方“举证”的困难，不论有理无理，医方一律被原告差使得团团转忙于“举证”的现象十分普遍，严重冲击了正常的医疗工作秩序！
参考文献
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[24]同[3]：1 4-1 1.
作者简介：
胡晓翔，江苏省卫生法学会副秘书长，江苏省卫生法学会副会长，南京医科大学医政学院兼职副教授。
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发表于 2020-5-27 13:28:52
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