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摘 要：地方政府融资平台公司在运行过程中，面临行政化风险、担保风险和偿债风险。应当撤销不具有稳定经营收入的公益性融资平台公司。对于具有稳定性经营收入的公益性项目融资平台、非公益性项目融资平台，应当着力规范平台公司的治理结构，落实出资者的出资，以经营业绩为导向，完善董事的选任和评价标准。
关键词：地方政府；融资平台公司；法律治理
中图分类号：D912.29 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）3 -0112-02
地方政府负债，尤其是地方政府融资平台负债风险，日益引起理论与实务界的关注。本文拟从法律治理的角度，来谈谈融资平台公司的法律风险及其控制。
一、为什么是融资平台公司
所谓地方政府融资平台公司，是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。它包括各类综合性投资公司、行业性投资公司等。
从政府的功能来看，政府进行基础设施建设，属于政府的基本公共支出，应当由财政预算来安排资金。然而，从实践来看，大多数的城市基础设施建设，却是通过设立公司的形式来进行运作。这就产生了这样的疑问，城市基础设施建设本身属于公法领域（预算分配）的问题，为何要通过公司这一私法主体来进行？要回答这一问题，有必要对地方政府融资平台的起源与发展作一个历史回顾。
地方政府融资平台公司的出现，与我国的城市化建设有着紧密的联系。最早的政府融资平台公司出现于20世纪末。198 ，经国务院批准，上海市政府设立“久事公司”，采取“自借自还”的方式，利用外资进行城市建设。随着全国城市化进程的加快，城市基础设施建设的规模越来越大。加之1994年税权改革后，财权上移，而事权层层下移，在财政收入没有显著增加的情况下，地方政府面临着大规模建设城市基础设施的任务。由此，地方政府将解决资金困难的目光转移向财政收入以外的社会资金，尤其是银行金融资本。
然而，地方政府直接向银行融资却存在着法律上的障碍。根据我国《预算法》第28条的规定，各级地方政府的预算，应当按照量入为出、收支平衡的原则编制，不列赤字。除法律和国务院另有规定外，地方政府不得发行地方政府债券。同时，根据我国《贷款通则》第11条规定，向银行的借款人应当是经工商行政管理机关（或主管机关）核准登记的企（事）业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人。也就是说，地方政府不得以其机关法人资格直接向银行借款，用于基础设施建设。
为了规避法律上的禁止性规定，各地方政府乃采取设立国有独资公司或国有控制公司等民事法人形式，通过向企业注入国有资产（主要是财政拨款、土地使用权等）完善企业的财务状况，以达到向银行融资的要求。
二、地方政府融资平台的法律风险
政府投融资平台作为地方政府突破财力限制、综合运用社会资源服务经济发展的一种体制创新，在配置资源、调控经济中发挥了重要作用[1]。由于融资平台公司所从事基础设施建设领域的特殊性，以及平台公司本身在运行时的不规范，大量的法律风险也涌现出来。
其一，平台公司运作不规范。地方政府融资平台本身具有公司的形式，然而，在其实际的运行过程中，却存在着非公司化的倾向。按照我国公司法的规定，国有独资公司不设股东会，国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权。因此，以国有独资公司形式出现的融资平台，其日常运营，往往以董事会为中心。在县一级地方政府，出资人的职责往往由财政部门来代替行使。在实际的运行过程中，董事会成员往往由地方政府任命行政官员来担任。在很多情况下，董事会成员往往兼有行政官员和董事的双重身份。
行政官员兼任融资平台的董事，往往带来如下问题。一是多数的行政官员本身并不具有企业经营的经验与能力。众所周知，行政系统与企业采取的是两套不同的评价系统。长期浸淫在行政评价体系中的官员，本身对于企业的经营方式并不能够很好地适应，对于市场也缺乏应有的敏感度。多数到融资平台任职的官员，往往是为了获得企业经营管理经验，为以后的仕途加分。多数的官员，既要从事行政系统事务，又要管理企业，其对企业经营投入的时间并不充足。二是融资平台存在着行政过度干预的问题。由于企业的董事，往往具有官员的身份，而官员往往需要接受来自行政系统的任务。例如，在一些县级的融资平台，往往在注册成立后，即被各种名义将注册资本抽回，导致平台公司出资不实。同时，由于企业主要涉及基础设施建设，企业的经营决策往往被地方政府所左右，丧失了自身的独立法人意志。
其二，地方政府对融资公司的担保风险。地方政府融资平台公司的主要来源为银行贷款。在实际的操作过程中，融资平台与银行之间多采取“打捆贷款”模式。所谓打捆贷款，就是将分散的建设项目，由单一借款人统一整合，统一履行借款和还款的责任[2]。由于大多数基础设施项目，本身并不具有现金收益的可能，因此，为了保证银行能够放款，不少地方政府违反担保法的禁止性规定，向银行机构出具保证函。有的地方政府还会将该种保证纳入财政预算，可由当地人大常委会会议决议通过。
然而，从法律的角度来看，政府财政兜底担保的法律风险是不容忽视的。我国《担保法》第8条明确规定，国家机关不得为保证人。换言之，政府提供的担保因违反了前述强制性规定而无效。依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第1条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”银行在担保无效的情况下要求政府承担不应超过借款人不能清偿部分的二分之一的民事责任。
其三，融资平台公司的偿债风险。在融资的实际操作过程中，平台公司通常以土地抵押以及应收账款质押贷款作为担保。就土地抵押贷款而言，土地储备中心收储的土地，作为抵押物存在法律瑕疵，如土地没有平整完毕、未支付拆迁费用等。一旦贷款出现问题，银行很难处置这些作为抵押物的土地。就应收账款质押贷款而言，若贷款用于承建公益项目，项目本身需要政府回购，实际上也是对地方政府财力的评估，而非抵质押物或担保本身[3]。
同时，随着房地产市场的降温，房地产开发商对于获取政府出让的土地日趋谨慎，不少的地方都出现了招标地块流拍的情况。以土地抵押为基础的平台融资贷款，将面临抵押物贬值的局面[4]。在此情形下，融资平台公司对于到期贷款容易出现偿债难的问题。
三、地方政府融资平台的法律治理
根据审计署发布的核查，目前各级政府共设立有融资平台公司 51 个，共涉及10万亿元债务，总体上还处于可控的状态。在笔者看来，应当在总体可控的情况下，及时采取措施。结合国家相关政策，在法律方面，应当采取如下措施：
其一，对融资平台公司进行分类清理。对于属于不具有稳定性经营收入的公益性建设项目，应当撤销平台公司，其债务应当由财政资金予以偿还。对于具有稳定经营收入的公益建设项目，应当充实公司资本。
从融资平台出现的目的来说，主要是为了补充基础设施建设过程中财政资金的不足。对于公益性且没有稳定经营收入的建设项目，在财政能够保障的情况下，应当尽量通过财政来加以偿还。没有必要通过设立融资平台公司，向银行融资。同时，由于公益性建设项目，其公司的治理结构往往与政府部门的临时性指挥中心相似。此种融资平台，空具有公司的外壳，实际上仍只是政府的一个办事机构。对于此种融资平台，应当采取撤销的形式，还其行政机构的本质。
对于一些公益性、具有稳定经营收入的项目，以及非公益性项目。应当严格按照公司法的规定治理。其中，首先需要做的是充实公司资本。目前各级政府虽按照国务院的要求进行了清理，但仍留有隐患。有些措施，名义上虽然实现了公司资本的充实，但实际上已经有打法律擦边球的嫌疑。例如，有的将行政事业单位的房产用地全部变更为商住用地，全部过户到平台公司。在平台公司发生债务纠纷时，债权人要对这些资产执行，存在着困难。在笔者看来，对平台公司资本进行充实，应当以现金充实为原则。对于实物出资的，应当对其价值进行市场评估，存在法律上瑕疵的实物出资，应当审慎对待。
其二，规范公司治理结构。对于具有稳定经营收入的公益性项目、非公益性建设项目所设立的融资平台，应当规范公司的治理结构，实行公司股权多元化，积极引入民营资本参与项目建设。
克服平台公司的行政化倾向，就目前而言，应当对平台公司的治理结构进行规范。由于公司法对于国有独资企业的董事任命未作规定，在实际运行过程中，往往出现行政领导兼任董事、董事长兼任总经理的现象。这一现象，与我国国有企业改革所确立的“政企分开”是背道而驰的。在笔者看来，应当明确国有独资公司董事的任职准入标准。可以参考上海的作法，对于已经或将要担任国有或国有控股公司董事的人员，必须参加统一的职业资格考试，参加考试者需要具有从事管理工作四年以上的经历。对于董事的选任，应当以公开招聘为原则。同时，还需要建立起以经营业绩为中心的董事考核标准。针对兼任董事的行政官员，经营业绩不佳的，不得升迁。
平台公司股权多元化，是国有企业的必经之路。对于非公益性项目融资平台，其使命在于引导市场，在市场发展至一定程度时，应当适度引入非国有资本参与公司治理。在2008年的经济危机中，地方政府融资平台公司成为了刺激经济的主要工具。同时导致了国有企业垄断建设项目的局面。市场的繁荣应当是一种多元化的繁荣，在项目建设中国有企业唱独角戏是一种反常的表现，也不利于公司的法治化和规则化。在笔者看来，为了实现公司治理机构的科学化和经营决策的合理化，应当按照国务院鼓励和促进民间投资的政策，积极、适当地引入民营资本。
参考文献：
[1]山东省财政厅科研所课题组.加强政府地方投融资平台建设的调研报告[J].经济研究参考，2011（5）.
[2]周华.政府融资平台清理的法律依据与完善的思考[J].海南金融，2011，（4）
[3]周婷.海南省政府投融资平台贷款运行情况分析[J].海南金融， 2011，（1）.
[4]冯兴元. 土地财政、地方政府融资平台与规则[J]. 中国市场[J]， 2011，（3）.
（责任编辑/范秀利）
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发表于 2020-5-28 22:43:34
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