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摘要 破产域外效力是跨国破产最需解决的核心问题之一，关系到一国的破产判决能否被他国法院承认或执行。围绕这一核心问题，持普遍主义立场与持地域主义立场的美国破产法学者在各自传统理论的基础上展开了激烈的论战。最终，普遍主义的修正版本在这场论战中赢得了更多的支持，并在立法实践中得到了贯彻与遵循。不仅如此，美国破产法还开始运用国际私法方法来突破域外效力这一理论视角的局限性。
关键词 美国 跨国破产 域外效力 普遍主义 地域主义
作为经济全球化进程中不可避免的一种经济与法律现象，跨国破产已受到国际社会及各国越来越多的关注。显然，作为一国破产法的重要组成部分，跨国破产法需要在维护本国破产秩序与推动国际合作之间取得平衡，而这又取决于该国确立何种理论原则。一直以来，无论是传统的域外效力理论――纯粹的普遍主义与严格的地域主义(Universalism versus Territorialism)，还是修正的普遍主义与合作的地域主义(Modified universalism verSLlS cooperative Territorialism)都试图解决这一问题。最近十多年来，以得克萨斯大学杰伊・韦斯布鲁克(Jay L.Westbrook)教授为代表的普遍主义倡导者与加州大学尼恩・诺帕基(Lynn M.LoPucki)教授为代表的地域主义支持者，站在不同的立场上对上述理论问题进行了深入研究，由此引发了双方阵营激烈的争论。
纯粹的普遍主义与严格的地域主义的尖锐对立
1、纯粹普遍主义的内涵及其受到的质疑
纯粹的普遍主义是指一国法院对债务人宣告破产时，破产宣告的效力及于该债务人在国内外的所有财产及债权请求，其核心理念被弗雷德里克・唐(Frederick Tung)教授浓缩为“一套法律，一个法院”(One Law，One Court)。纯粹的普遍主义力图建构一套能够反映全球经济结构的理想破产制度。杰伊・韦斯布鲁克教授等人指出，在该制度中，针对每个法人或自然人的破产，只有一个主要破产程序对债务人在世界范围内的所有财产进行管理，管辖这一程序的法院将负责收集财产、对重整进行监管或对所有债权人进行破产财产分配，位于世界各地的债权人都将在该程序中受到公平的对待，而在法律适用上，参加程序的各方当事人的实质性权利将受一套单一的法律制度管辖，一套统一的程序规则也将适用于该程序并在程序的启动、管理及终结方面提供明确的指引。纯粹的普遍主义勾勒出了一个理想的世界，“在这个世界里，所有(东道国)的法院出于国际礼让的考虑一定会执行母国法院作出的所有命令”。
在普遍主义者看来，基于纯粹普遍主义而构建的制度的优势在于：首先，国际一体化及密切合作可降低交易的成本并因此增加国际贸易的流动；其次，商人、投资者以及借贷者均能更好地对与跨国破产有关的风险进行权衡，市场信息的不断增加可降低信用市场成本、促进经济活动；最后，统一化的方法不仅可极大地提高跨国商业实体重整与价值保全的可能性，也能促进在清算程序中公平与平等地分配破产财产。然而，即便是普遍主义最积极的倡导者――杰伊・韦斯布鲁克教授也认识到这种纯粹的普遍主义所面临的各国在政治、经济与法律制度、法院体系以及这些制度的执行方面存在的显著差异的挑战。上述挑战致使任何一个国家都不会允许外国法院在本国领域内作出直接执行带有明显国家主权象征的破产判决。因此，在大多数情况下，普遍主义者期望在跨国破产中受到牵连的国家的法院(东道国法院)因国内法或国际公约的规定而不得不执行母国法院的所有命令。
尽管普遍主义在降低破产管理成本以及促进投资决策诸多方面具有显著的益处，而且也得到了理论界广泛的支持，但质疑的声音却不绝于耳。尼恩・诺帕基教授即提出了强烈的质疑，其认为纯粹的普遍主义具有以下几个方面的问题：(1)在以普遍主义理论为基础而建构的制度中，国内关系将完全受外国法与外国法院管辖，这将扰乱东道国的国内市场；(2)“母国”标准具有不确定性，特别是在公司集团破产情形下，没有一套行之有效的规则来确定哪一个国家对公司集团行使管辖权；(3)母国标准容易被战略性操作，从而诱发挑选法院问题等。除尼恩・诺帕基教授外，弗雷德里克教授也对普遍主义充满了怀疑，认为普遍主义面临的更大挑战在于：任何一国均不愿接受另一国的法律侵害本国主权，破产领域更是如此，因为“破产法是‘元法律’(Meta-Law)……其不会顾及存在于破产之外的有关合同、财产以及其他法律权利”。弗雷德里克还进一步指出，只有在一个理想化的世界，以普遍性原则为基础的跨国破产法律制度才能被接受和推行，如果普遍主义不被大多数国家认可和贯彻，那么，普遍主义所宣称的种种优越性将成为空中楼阁。
2、严格的地域主义的内涵及其遭遇的挑战
与纯粹的普遍主义相比，严格的地域主义则是指，在国家主权原则的基础上且为本国债权人利益着想，每个国家的法院均可根据本国破产法对债务人位于本国的财产进行破产管理(重整或清算)，甚少或根本无须考虑外国破产程序的存在与否。这一理论被安德鲁・古斯曼(Andrew T.Guzman)教授称之为“抢夺规则”(Grab Rule)，其内涵是指：为优先保护本国债权人，每个国家都有适用本国法来抢夺外国债务人位于本国资产的动机。地域主义之所以能受到部分国家的青睐，一是因为“各国破产法之间存在一些重大的差别，为了使本国债权人免受外国程序中的歧视与不公平待遇，应当将其置于本国破产法的保护之下”；二是“破产法是与本国的交易安全和经济秩序有关的法律，各国破产法都不会去关心别国的安全与秩序，所以不能依赖别国的破产程序完成对本国经济利益的保护”。地域主义最大的优势在于可以有效地保护本国债权人的利益，使其免受在境外破产程序中进行诉讼的风险，这对税收债权人与工资债权人，以及根据本国法享有其他优先权但在境外破产程序中不能获得优先受偿的债权人而言是非常适宜的。
对于严格的地域主义的优点，普遍主义者却不以为然。他们认为，地域主义的弊端是显而易见的：首先，每个国家都试图对本国债权人进行最大化破产偿付的做法不仅使债务人作为一个整体进行重整的可能性几乎为零，也将大幅度增加破产成本；其次，可能导致债权人之间的不公平甚至会引起债权人在申报债权或实现债权上产生交叉与混乱，因为所涉各国都控制着不同的财产且这些国家的破产法在诸如优先权等方面可能存有冲突；再次，很难对精明的债务人在不同国家转移财产以使特定债权人受惠或某类债权人受损害的行为进行控制，从而使债权人无法事先确定债务人财产将位于何处；最后，但也是最显著的一点，地域主义不仅会引发各国竞相启动低效的平行程序，而且这种倾向“单干”(go-it-alone)的特性将会引起拒绝给予外国破产程序任何协助的无意识结果，从而导致国际关系的不和谐。鉴于严格的地域主义的上述缺陷，安德鲁・古斯曼等人指出，地域主义是低效率的并可能减损全球福利，因而需要一项互惠要求或制定国际条约来阻止各国实行地域主义的做法。
修正的普遍主义与合作的地域主义的持续争锋
或许是意识到传统理论体系上的局限性，普遍主义与地域主义的倡导者们开始采取灵活务实的态度，对各自的传统理论进行了反思与修正，逐步形成了两种典型的且蕴含了实用主义因素的理论原则――修正的普遍主义与合作的地域主义。虽然双方都努力在各自的理论体系中掺入实用主义的因素以照顾彼此的关切，但争论并没有因此而结束，而是招致新一轮的更加激烈的争锋。
修正的普遍主义不再强求东道国自动承认或必须遵从外国主要破产程序，而是允许其在保护本国利益的基础上决定是否进行合作。正如杰伊・韦斯布鲁克教授所言，修正的普遍主义继承了普遍主义主要的理论前提，并赋予东道国法院评估母国主要程序是否公平以及保护本国债权人利益的裁量权。爱德华・埃德蒙(Edward S.Adams)等人则进一步指出，修正的普遍主义允许当地(东道国)法院享有一定程度的裁量权以评估遵从母国程序的决定是否合适，而判断这种合适性最普遍的法律标准是：遵从外国法院的请求不至于改变各方的法律权利，更不会违反本国的公共政策。总之，在普遍主义者看来，修正的普遍主义既保留了其前身的效率，也结合了附属程序及地域主义的灵活性及自由裁量的特点，而且，其与国际公约无关，故能通过国内立法的方式单方面地得以实现。
然而，尼恩・诺帕基教授对修正的普遍主义仍抱有强烈的质疑，认为：赋予东道国法院保护本国债权人利益的裁量权牺牲了普遍主义者所宣称的所有优点，最终适用于分配债务人财产的法律将取决于债务人破产时财产位于哪一国，拥有财产的国家完全可以宣称外国破产的分配根本不同于本国的制度从而拒绝合作，如果一国选择不进行合作，将很难建立起一套有效的跨国破产制度。基于这一认识，尼恩・诺帕基教授随即提出了合作的地域主义原则，即一国的破产法院有权对本国领域内属于跨国债务人的财产进行管辖，没有所谓的主要程序与附属程序之分，各国的破产程序是独立且平等的，每个国家的破产法院都将享有对当地财产的管辖权，且有权决定是否在跨国重整或清算中进行合作。为消除因授予每个法院与本国主权一致的破产权力而引起的各国间的紧张关系，尼恩・诺帕基教授提出各国可以在多个领域进行合作，因为程序间的合作能有效降低破产管理成本，它是跨国破产平行程序间不可或缺的，合作的模式之一就是每个法院可通过任命破产管理人进行协商以达成跨国界协议并取得所涉各法院的批准。
合作的地域主义具有可预测性、减少不当的财产转移行为以及鼓励合作等诸多优点，因而得到了部分学者的支持。然而，各国破产法是否授权本国法院进行国际合作或法院基于裁量权而拒绝进行合作都将对合作的地域主义者所主张的各种合作的实现构成严峻的挑战。正因为如此，普遍主义者指出，尽管合作的地域主义在很多领域主张合作，但如果各方没有法定的合作义务，即使这样做可以给各方带来利益也很难保证各国进行合作。总之，普遍主义者认为，修正的普遍主义具有国际视野，其寻求接近于“单一法院”与“单一法律”之理想的跨国破产解决方案，而地域主义的任何形式则在破产迫近时赋予当地债权人在本国法院管理的财产中占得先机。因此，合作的地域主义无法促进资产价值最大化与公平分配等破产目标的实现，其不可能提供一套有效的跨国破产制度。相反，以修正的普遍主义为理论基础的国际法律制度则能更适当进行跨国破产管理。
对普遍主义与地域主义及其争论的评析
综上，普遍主义面临的一个无法逾越的现实困境是：如果过于坚持普遍主义，就需要各国放弃本国破产法的特异性，这在目前看来根本就是天方夜谭，因为，“每个国家的破产法都将从整体上体现并反映本国的社会与政治选择”。破产法所具有的这种牵一发而动全身的特性意味着完全承认外国破产程序将导致他国破产制度的整体性输入，继而可能使本国法院或其他机构丧失对本地资产处置以及损失分担的行政决断权，债务人的破产管理将完全处于外国法院及外国法律的控制之下。这种情形势必使大多数国家对这种整体性的社会政策输入保持着高度的警惕，在各国破产法所反映或代表的政策选择存在明显差异的背景下，没有哪个国家愿意无条件地放弃本国的基本社会政策转而接受包含了与本国政策不尽相同的外国破产判决，更不愿意因承认外国判决而对本国历经多番博弈才最终形成的破产秩序产生重大影响甚或打破原先达成的利益平衡状态。
相反，如果过于坚持地域主义则意味着各国之间将无法就破产问题进行有效的国际合作与协调。在冲突法与国际关系领域，国际合作论者普遍运用博弈论的分析方法来来解释国际合作得以勃兴或枯萎的情形。举例来说，当债务人在A、B两国分别拥有不同数量的资产，当债务人破产时，考虑到将本国财产移交至另一国可能损及本国债权人利益，A、B两国在首次博弈中都可能选择不进行合作。然而，各国间经济关系的高度依存又决定了这种彼此不合作的状况可能对各方都不利，因为任何一次的拒绝合作，都将使本国在新一轮博弈中面临另一国不给予合作的困境。因此，出于对未来利益或报复的预期，A、B两国将倾向于进行合作，一个稳定的相互合作机制也将因此而确立。一旦合作机制建立起来，彼此背离这种合作机制的成本将增大。因此，只要能促成第一次合作，两国在跨国破产问题的合作将朝着更积极的方向发展。可见，多次博弈的结果将不断改善各国在跨国破产问题上的合作，从而促进国际社会及各国制定更为有效的破产合作制度，这也表明具保守倾向的地域主义原则将无法满足国际合作以及增加全球经济福利的需要，注定会在与普遍主义的争锋中处于下风。
总之，纯粹的普遍主义忽视了国家主权在解决跨国破产问题上的重要性，尤其是各国破产法所反映的基本社会政策的差异性未受重视，因而带有“乌托邦”性质；而严格的地域主义却违背了经济全球化的趋势，其封闭性已使其在实践中越来越不受欢迎。因此，普遍主义者与地域主义者均不得不对各自传统理论体系进行调整以降低各自潜在的不利因素，他们试图在相互冲突的普遍主义与地域主义之间提供折中的方法，并努力在保护本地利益与促进国际合作之间寻求平衡，其所体现的精神与理念一度被学者称之为“新实用主义”(New Pragmatism)。尽管地域主义者仍在争论到底是修正的普遍主义还是合作的地域主义能够代表更实际且更实用的过渡模式，但最终连他们自己也不得不承认的是，在跨国破产监管方面，普遍主义在经济上具有明显的优越性。实践也表明，修正的普遍主义更受青睐。美国2005年破产法改革成果之一――《破产法》第15章(“辅助与其他跨国界程序”)就深受修正的普遍主义影响，推动了普遍主义的发展，其突出表现为：持普遍主义立场的论战领军人物之一――杰伊・韦斯布鲁克教授是本次破产改革最重要的奠基者与推动者，正因为如此，美国《破产法》第15章特别强调应最大程度地承认外国破产程序的普遍性效力，并根据外国程序的不同性质给予相应的司法救济。当然，为兼顾地域主义的关切，美国《破产法》第15章也赋予本国法院运用公共政策规则及启动属地程序等地域性手段来保护本国利益不受侵害，从而以间接的方式创造了一个弥合普遍主义与地域主义理论鸿沟的机会。
普遍主义与地域主义的理论之争带给我们一个重要启示：一国主张本国破产程序具有绝对的普遍性效力是一种遥不可及的理想，但同时如果一味强调本国破产程序的独立性而不寻求适当的合作，则将严重阻碍跨国破产问题有序而公正地解决，最终也可能使本国保护本国债权人利益的期望落空。因此，基于修正普遍主义立场的法律框架势必会受到更多的认同。另需指出的是，普遍主义与地域主义的争论更多是从域外效力这一理论视角来解读破产法的效力延伸与各国间的合作问题，争论的焦点在于解决破产案件是由单一法院管辖抑或由多个法院管辖的问题，其后果就是，忽视了法院管辖与法律选择区分的必要性与价值，于是各国法院纷纷把注意力集中在破产管辖权的争夺上，因为破产管辖权的取得意味着本国法可以得到完全的适用。显然，这对接受他国法院管辖的国家来说意味着其不得不接受他国一整套破产规范，从而增加了被请求国承认与执行外国破产的难度。因此，突破域外效力这一理论研究视角，逐步向国际私法视角转变就显得愈发重要。事实上，美国《破产法》第15章已超越上述理论争议的局限，其通过一项中立的管辖权冲突规则来确定对破产债务人享有管辖权的法院以及适用的法律，从而实现了对域外效力视角的突破。
结语
与美国法学界的论战相比，我国法学学者对域外效力理论的最新发展――修正的普遍主义与合作的地域主义甚少有深入论述，更缺乏对域外效力这一理论视角的深刻反思。理论储备上的不足致使中国的跨国破产立法表现出一贯的保守倾向：198 年施行的《企业破产法》未对跨国破产进行规定，并非是因为立法者的疏漏，而是由于立法者对究竟应是采纳普遍主义抑或地域主义把握不准，所以最后认为最好的办法是不作规定；二十年后制定的新《企业破产法》同样在很大程度上是因为理论基础的不足而仅确立原则性法律框架。所有这些表明，我国跨国破产立法若要取得进一步的突破，应加强对跨国破产基本理论的研究，特别是要关注一些国际私法理论对协调普遍主义与地域主义矛盾的重要价值，进而构建既符合我国经济社会发展实际又能协调国际破产合作的理论体系，为立法及司法提供应有的理论支撑。
(责任编辑：张业亮)
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发表于 2020-5-29 12:05:31
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