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【摘要】中国法律传统与观念对公民权利意识产生严重的影响，以“刑文化”为核心的法律观念压抑了公民权利意识的生长，“无讼”、“息讼”阻抑和弱化公民的权利意识，使正义价值丧失，压抑了公民通过法律程序保护自身权利的观念。缺少独立的司法机构，公民的权利难以得到真正的维护。
[关键词]法律传统；公民权利意识；法律观念
[作者简介]陈飞，广西医科大学人文管理学院，博士，副教授，硕士生导师，广西 南宁530021
[中图分类号]D92 [文献标识码]A [文章编号]1004-4434(2011)10-0053-04
权利意识是社会成员对自我利益和自由的认知，以及对他人主张、要求和维护权利的行为及其观点的社会评价。公民权利意识是现代公民应具有的素质，但长期以来，中国公民的权利意识比较单薄，公民对权利的诉求非常微弱，其中固然有许多因素，但中国法律传统与观念无疑是一个重要的原因。
一、“法为刑”压制公民权利意识的生长
中国人传统法律观念的核心是“刑文化”，认为法即为刑，中国人在使用“法”这个词时，心中所想的往往是刑法，似乎刑法就可以一般地代表“法”。这是传统法律观念历史惯性的表现，在今天“法是专政工具”实际上是受中国传统法律文化中刑文化影响的。中国古代视法为刑的观念顽强地占据历史舞台，今天把法律看成是刑法，就是镇压犯罪的，公检法就是专政机关的观念，法院就是掌握刀把子的观念，长期以来指导着我们的法制建设。与法律“专政工具论”相对应，法就是刑的法律观念孪生的是重刑主义，严刑峻法反映了古代中国法制的形象。新中国成立后，“专政工具论”的法律思想很快与中国传统法律中的“刑文化”珠联，形成了一股强盛的泛刑主义和严刑峻法的法律观念。几十年来，刑事法律就代表着中国的法律，在社会中扮演着重要的角色。实际上，重刑和泛刑对法律建设造成许多不良后果，在法律观念上，位人们对法律的认识陷于威严和惩罚，从而对法律产生巨大的隔阂和抵融。中国古代的法律主要是刑事法律，故刑、法、律三字在意思上是相通的。在刑事法律中，强调的是惩罚和制裁，以便达到“以刑去刑”的目的。在刑罚方法上表现出极其丰富的想象力，刑罚之酷，花样之多，不但令受刑者恐惧，闻者也为之胆寒。株连制度的实行，加重了刑法的恐怖气氛。因此，从中国古代法律的价值取向看，它是压制型的而不是自治型的，它的规则以禁止性而不是以侵权性为特色。在这样的严刑峻法下，民众的权利是很难保障的。
中国的泛刑和重刑主义与古代的专制主义有密切关系。中国过分的国家主义和集体主义把个人的生命和自由视为渺小，为了集体利益，就可以要求牺牲个人的生命和自由，泛刑和重刑主义还与中国传统的轻视人权、人的生命有关，不把人的生命和自由看成是最珍贵的，而可以轻易剥夺人的生命和自由。泛刑主义和严刑峻法给中国法制建设带来了现实和潜在的危险，它摧残人的权利意识，容易制造冤假错案，它有损于人们对法制的崇高尊重的感情和人道形象。公民的权利意识当然无法生长。
二、“无讼”、“息讼”阻抑和弱化公民的权利意识
中国人追求无讼。无讼的目的在于消灭纷争，达到一种社会和谐。在古代中国，如某地“十年无讼”，该地的官吏则被认为治理有方，通常会受到奖赏。如某地讼案不息，该地的官吏则会被认为不善教化，往往受到上司的批评，为了追求无讼的“治境”，历代治者都向人们灌输贱讼的价值取向，把敢于诉讼的人说成是“刁民”，把帮助人们打官司的人斥为“讼棍”。与此同时，治者还采取许多息讼的措施。因为在他们看来，“若庶民不畏官府衙门且信公道易伸”，必致争纷起而讼事繁。对好打官司的人给予严厉制裁，便是息讼的手段之一。其结果，人们把打官司视为不光彩的事，于是发生纠纷也不愿意诉诸法庭，而或者私了，或者一忍了之，久而久之，人们的权利意识受到阻抑和弱化。在古代中国，虽然存在着各种诉讼活动，但在价值观念上，却表现出与西方人完全不同的性质。总的来说，不论是儒家还是法家，或者其他各派思想家，都不主张在中国建立一种个人享有一种不可侵犯的权利的社会，“为权利而斗争”之类的思想，是古代中国社会所不曾有过的。因此，在法律实践中，和睦与调解的思想一向优于诉讼中的主张权利思想。对一种符合自然秩序和谐社会的向往，使孔圣人把“无讼”视为他心目中理想社会的一个标志，古代历朝历代统治者，也一直在追求“无讼”的理想境界，直至大清而不衰。康熙的“圣谕十六条”内容之一就是“和乡党以息争讼”。“无讼”、“息讼”的理想，对中国古代的诉讼制度、诉讼价值观、权利救济和权利意识，都产生巨大而深刻的影响。这主要表现在：第一，民众的诉讼权利受到严格限制，法律禁止下告上、卑告尊、仆告主，并在诉讼程序上设置诸多障碍，钳制诉讼，同时亦有惩罚“健讼”、“顽讼”之人和“严拿讼棍”等事。第二，对各类财产权益争讼，多依仁、义、礼而断，反对因争财产而断情义，往往导致应有权利无从保护。清代名吏樊增祥日：“妇女无识，威族教唆，涉讼公庭……即经官断，往经无理者薄责而厚赍，有理者受累而折财。问官之自命循良者，于被讹之家，劝念忍让，日全骨肉也，于诬告之人，酌断财产，日恤贫寡也。此等断法，几乎人人如是。”由调节解决争讼，尤其如是。第三，在争讼无可避免的情况下，“无讼”只有通过“听讼”才能有效实现，这就要求“听讼”成为教化民众使之息讼的途径和手段。南宋陆九渊云：“必使无讼之道，当于听讼之间见之矣。”清代汪辉祖亦云：“使两造皆明文理，安得有讼?……堂下伫立观者不下数百人，止制一事，当事之相素者，是为皆可引伸而旁达焉，未讼者可戒，已讼者可息。”哒种教化旨在劝民息讼，而不是劝民重视权利。第四，官府宣扬诉讼为恶，为非礼义之所为，劝告百姓“戒讼”。清代官员欲谦作“戒讼说”，列举了诉讼“坏心地”、“伤天伦”、“结怨毒”(即“一场官司十年仇”)“损品望”等十大罪状，公布百姓，且多次重刑，令各州县官广为宣谕，以期劝民息讼。这种谤讼之词，实属世界诉讼史上罕见。它使古代中国人认为不畏讼或以讼为能者皆莠民而非良民，从而形成“厌讼”、“惧讼”心态，躲避司法程序。
中国人的“厌讼”、“惧讼”，不仅可以溯源于大儒大哲和圣君贤臣的“无讼”，“息讼”之论，而且还可以从中国古代的诉讼过程得到解释和说明。中国古代出现过包公、海瑞之类的清官，他们为民除害、雪冤而获“青天”的美名。包公的传奇故事深入民心，表明中国古代人民至少在经验层面上对诉讼公正存在某种期待，但现实的诉讼过程迫使他们远离“讼堂”这个是非之地。官吏对好讼者的酷严，自然使民众视法为畏途，见官则不寒而栗。而官吏差役的腐败――贪污自肥、敲诈勒索、官官相护等，更使庶民畏官府衙门，且信公道难伸，同时，诉讼的旷日持久也阻却民众涌向“讼堂”，所以中 国人“屈死不告状”，大多寻求通过非诉讼方式或程序解决权利纠纷和各种争端。古代中国人没有认识到诉讼的正义价值和权利意识。
三、缺少独立的司法机构。公民的权利难以得到真正的维护
在司法方面，除了中央政府之外，中国古代从来就没有独立司法机构，法官是由政府派往地方的行政官吏兼任，司法只是他们工作的一部分。法官作为民众的父母官，高高在上，民众十分畏惧衙门。在司法中，法官往往受权势的影响，难于公正断案，从而使民众形成一种不愿意打官司的心理。且看一则宋人判词写到：“打官司有甚得便宜处，使了盘缠，废了本业，公人面前赔了下情，着了钱财，官人厅下受了惊吓，吃了打捆，而或输或赢，又在官员笔下，何可必也。”一方面这反映了在我国司法制度极其不健全的情况下出现的司法腐败，另一方面也说明由于司法制度的缺憾，个人的权利通过官府很难得到真正的维护。相比之下，在欧洲，司法职能很早就从行政部门分离出来，司法机构成为人们解决纠纷的最有效机制。在中世纪的欧洲庄园内部，当纠纷发生时，由庄园法庭审判，参与审判不是庄园主独享的特权，“法庭本身由庄园全体成员组成，上至领主和官家，下至地位最低的农奴。他们全都是法官，被称作‘诉讼参与人’”。这种模式被称作“参与裁判制”。就连更早期的古希腊“赫里埃”法院，公民轮番充任审判员，开庭时审判员可以多达 000人。还有“贝壳放逐法”的司法方式，全城邦公民以集体表决的方式决定被告有罪与否及刑罚轻重，这实际上是一种在重大国事上的“全民共审制”。后来的西方社会，这一原则基本上保留了下来，这种审判模式，培养了审判参与者的是非观念和权利意识。西方此种审判制度，是市场秩序或市民伦理的典型反映。市场上的纠纷，当然必须由超然中立无利害关系的第三者来充当仲裁人，因为一切市民在人格上平等且自由自主，没有任何人有足以判决纠纷的家长制权威，即使他真的公正无私和德高望重。仲裁审判权威，只能出自市民的选举委托。有些重大事件案件，让全体市民表决来仲裁决定可能是有权威性的解决方式。西方这样的审判模式，充分体现了人的权利，也有利于权利意识的发展和增强。而中国传统的“家长制审判模式”则充满了对个人的压抑，无法生长出旺盛的权利意识。这种审判模式主要体现在以下几个方面：
第一，官是地方行政官，日父母官，是一个地方的大家长，这正如家族内由家长族长兼任家内纠纷的审判官的情形一样，在家长族长之外，不可能设立有独立权威的审判仲裁机构，在国家也是如此。在“君权至上”而非“法律之上”的逻辑下，来掌握一定范围内最高行政的机构、个人，是没有审判权威的。
第二，讼不是用平等双方发生争诉时诉诸一个客观中立的仲裁权威的方式提出，而只能以“请老爷为小的做主(伸冤)”的方式提出。这种争讼程序，不是在寻求一种客观中立的仲裁权(共同信赖的第三者的仲裁权)，而是在寻求更有权威、有势力的“在上位者”的庇护、支持。
第三，审判程序完全是家长式的。原告被告在法庭上都被视为刁民，只能跪着听讯，甚至证人、鉴定人都必须跪着回话。在法庭上，当事人称法官为“老父台”、“青天老爷”、“青天父母”均系从家长族长称谓延伸而来。反之，法官怒斥被告为“贼子”，“逆子”，亦即以训斥子弟的模式训斥“刁民”。
第四，中国的审讯，动不动就“大刑伺候”。这不止是对被告有时包括对原告、证人。甚至还可以对被害人用刑，以逼其讲更多的情节。这样做的目的。在于打击好讼者。中国的这种“笞讯”，即法官可以随时对出现于法庭上的任何吏民施加挞击，正是家长或权威的体现，也是系属伦理的体现，在家里，家长可以为惩戒“不肖子孙”而笞击一切人。事实上，在中国古代传统中，“笞讯”程序不只是调查证据的程序，也是对“不守本分”的刁民的惩戒方式。
第五，中国法律传统里的审判，其判决依据常常不是具体的法条，而是礼教、情理。这也是家长在家内依情理裁判是非之权力逻辑的合法推论。家长治家或管教子孙，裁决争讼，更多地依据原则性的圣贤道理，情理。讲圣贤道理或情理来教训人，决争讼，更有人情味，更有亲戚感，更易于理解。亲属之间的最大维系是“情”，而不是既定的“法”。此情此理对“家”好用，对“国”同样好用，更重要的是，“情理”是艺术，是因时因事因人因地而异的处事艺术，法律则是“一刀切”的科学，对于亲属关系或类似亲属关系中的人们，需要这样的“情理”艺术；对于被假设为一律平等的市民国民，则需要西方那样“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的科学。因此，缺乏公正有效的司法机构，使大量的纠纷通过民间调解解决，对于通过这样途径解决的结果，即使不公正，当事人也不得不接受。正规的诉求渠道不畅，妨碍了人们对自己权利的主张，从而压抑了人的权利意识。
从上可看出，传统中国权利比较淡薄且原因是多方面的，正如法国比较法学家勒内・达维德在分析中国法律传统时指出：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么规定不感兴趣，也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”“中国人尊重的传统是，解决争端首先必须先考虑‘情’，其次是‘礼’，然后是‘理’，只有最后才诉诸‘法’。”中国人“在处理交往关系中，最应该研究的是和解精神与协调一致。判刑、惩罚和多数裁决的办法都应尽可能避免。争端应该加以‘消除’，而不是判决和仲裁”。“中国人很不相信法学家。在任何情况下，解决争端的办法应不受法律框框的局限，而是要符合公正和人情的原则。”“直至本世纪为止，儒家思想一直占支配地位而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务。”“传统的观念在中国继续存在，除了某些限制以外，继续主宰着中国社会的实际生活。法典与法律在中国只有在符合人民的公正和礼的观念的情况下才被援用，当他们与传统发生抵触时就不起作用。中国人不愿打官司，那是因为他们或者对自己的权利不了解，或者不愿遭到社会舆论的谴责。在很多案件中，中国法官甚至会继续按照儒家的准则而不是实行成文的法规条例。在中国，法治原则遭受蔑视。”
美国比较法学家亨利・埃尔曼在其《比较法律文化》一书中比较各个不同法律文化类型时讲：“在儒家思想的影响占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼而不是法。这些社会中，既不把立法活动，也不把司法程序作为维护和恢复和谐的正常手段。”因此，邓小平同志也深刻指出：“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少。”“我们这个国家有几千年封建社会的历史，缺乏社会主义的民主和社会主义的法制。”武树臣先生也认为：中国传统法律意识的最大特征就是“礼”。“礼”是社会差异 性的理论术语，是人们政治等级(君臣上下贵贱)和生理等级(亲疏长幼男女)的集合体，几千年来，“礼”支配着法律实践活动的内容和形式，它不仅被法典化、制度化，使古代法律的每一个关节都散发着公开的等级不平等的气息，而且还支配着人们的思维形式，因而中国传统法律观念和制度里，缺乏权利意识，有的只是泛神主义的等差意识；“亲亲”的宗法意识；“尊尊”的权力意识；静止的私有权意识；轻法贱讼意识。儒家法律文化观念是渗透于中国古代以至近现代法律文化观念的重要文化基因和内容，也影响和渗透到当代中国人的法律意识中，并发挥它的作用。
中国的权利及权利思想并不发达，既无发达的私权，也无多少个人权利，更谈不上政治自由，与此相伴同，形成了一种轻贱权利的观念，虽有“权利”之词，但多作贬义理解。如中国法律史家程树德说中国古代立法不以权利为根据，而以道德、礼教、伦常(均规定人的义务)为根据。法国比较法学大师达维德认为，中国人“按不主张权利又不打官司的方式生活”。美国著名汉学家本杰明・史华慈在《中国的法律观》一文中指出：儒家“礼”的概念与西方人对“个人权利”的态度截然不同。西方人为“权利”罩上一层神圣的光环，而儒家的“礼”则主张放弃权利。中国古代从未有过人权思想，虽然有“民为邦本”、“民贵君轻”之说，但这些贵民重民思想只不过是封建文人和士大夫对皇帝的劝谕，而非民主观念和人权思想。“所以中国史上虽有民本思想的巨流，但并无民权运动的勃兴”。这是中国古代权利文化乃至整个政治法律文化最根本的缺陷。中国古代没有权利平等的思想。封建等级制度和特权法生发出极为发达的特权文化。中国古代欠缺争取民权和保护权利的意识，“中国史上虽经过许多改朝换代，和若干次的异族入主中原，在清末以前，从来没有过平民向统治者争取法律上的权利这类事实。”所谓“民为邦本”、“民贵君轻”所指的“民”只是皇帝和父母官牧养下的“顺民”。“结果，‘明君贤臣’的政治场面，固然要‘顺民’维持，而‘暴君污吏’的政治场面，尤须‘顺民’忍耐。中国从来就不允许让人民具有什么基本的权利概念，所以他们对于任何自身基本权利被剥夺、被蹂躏的事实，很少从法的角度去考虑其是非，至多只在伦理的范围去分别善恶；事实上，即使是在伦理认识内，他们也并不能把善恶辨得明白……”这大概也是中国史上令人扼腕的事情。不仅如此，“无讼”意识和诉讼耻辱感、犯罪感，也严重压抑了古代中国人通过法律程序保护自身权利的观念。此外，中国古代重整体轻个体、存“公”灭“私”的伦理文化，也使得中国古代形成了“义务本位”文化。以上种种所述，在传统中国，我们找寻不到诸如自由、平等、人权、政治权利、人格尊严之类的概念和学说，所有这些因素，都严重制约着中国公民权利意识的发展。
[责任编辑：周志华]
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发表于 2020-5-30 17:07:39
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