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中图分类号：F212.9 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）12-319-02
摘 要 劳务派遣在促进就业中发挥了一定的积极作用。但是由于我国目前法律规定不足，通过劳务派遣方式就业的劳动者的合同权益缺乏法律的有效保护。我国《劳动合同法》对于限制劳务派遣的期限和范围之规定在实践中缺乏足够的约束力且不利于有效执行。这使得保障劳动者利益的立法目的流于形式，我国应当出台更为明确的细则，限定和明确劳务派遣的期限与范围，防止用人单位规避法律的规定。
关键词 劳务派遣 法律适用 预告辞职
一、我国劳务派遣法律关系的结构
对于我国劳务派遣法律关系的结构目前存在着三种不同的学说，分别是：“一重说”说认为在劳动力派遣过程中，只有劳务派遣机构和劳动者之间存在单一的劳动关系。该学说在要派企业地位上存在两种观点：“劳务给付请求权让与说”和“真正利他契约说”①。“二重劳动关系”说则认为劳务派遣中不仅仅存在派遣机构与派遣劳工之间形成的劳动关系，还存在要派企业与派遣劳工之间形成的“特殊劳动关系”。这种特殊的劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用人单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”主要是指派遣劳工与另一个用人单位也存在劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律法规所规定的订立劳动合同所需要的主体条件②。“一重两层” 说则认为劳动关系实质上是劳动力与生产资料相互结合的产物。这种学说认为如果某个劳动者的劳动力与一个用人单位结合，则产生一重劳动关系；如果与两个用人单位结合，则会产生两重劳动关系。在劳务派遣中，由于只存在一种劳动力和生产资料的结合，所以只有一重劳动关系。但是，在这重劳动关系中用人单位存在两个层次，要派企业只负责这个过程中的组织与管理，以及工资、福利和社会保险等费用，劳务派遣机构则负责其他管理事务。派遣机构只是要派企业劳动管理的代理主体。可见，这是一重劳动关系的双层运行，而不是二重劳动关系③。基于以上分析，笔者更认同我国劳务派遣法律关系属于一重劳动关系，但是如果发生了对劳动者合法权益侵害的行为，派遣机构或者用人单位都应承担责任。所以，在劳务派遣中的劳动争议，限定在派遣劳动者与派遣机构或者用人单位之间。
《劳动合同法》第三十七条规定，劳动者享有预告辞职权，试用期内预告期为三日，试用期外预告期为三十日；但是，我国的劳动立法在被派遣劳动者可否预告辞职的问题没有做出明确的规定。笔者认为劳务派遣合同中同样可以适用《劳动合同法》第三十七条所规定的预告辞职制度主要是因为劳务派遣在目前作为一种补充的就业形式，其就业质量还不是很高，但是在解决我国当前就业难的问题上发挥着重要的作用。在我国现阶段，派遣就业形式虽然是非正规的，但是作为一种正式就业的准备和过度期，劳动者可以获得一种自我充实的机会。如果我国的劳动立法，尤其是《劳动合同法》不对被派遣劳动者做出预告辞职的相关规定，这不仅不利于体现劳动者平等的法律地位，而且不利于被派遣劳动者通过摆脱派遣就业状态，利用自主的择业权行使符合符合自身利益的新岗位，同时也给用人单位一个准备的期限。这都有利于保障劳动者提高就业质量以及促进就业目标的实现。再者，我国《劳动合同法》中规定了被派遣劳动者的即时辞职制度，例如该法的第六十五条第一款的规定，但是我国的劳动立法没有对劳务派遣制度中被派遣劳动者的预告辞职制度作出规定。这种不涉及实体权益的辞职制度，有利于劳动力的流动和行使自由择业权。所以我们不能因为在《劳动合同法》的立法过程没有对规定被派遣劳动者预告辞职权利，而在实际纠纷中直接否定被派遣劳动者的预告辞职权。同时作为一个制度建设，我们也应当在规定被派遣劳动者享有预告辞职的同时，对其权利做一些规制以保障用人单位的正当利益和生产秩序。比如，在被派遣劳动者行使预告辞职权，向派遣单位预告辞职时，派遣单位应当将该项预告及时转告用工单位，给用人单位尽快安排新的人选和安排其正常的生产秩序留足时间。这样的制度设计才不至于影响用工单位的正常生产经营和生产秩序。
二、用人单位是否可以发生客观情况和重大变化而对被派遣劳动者预告辞职
我国《劳动合同法》对第四十一条中规定，有下列情形之一的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的。用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告。可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员。有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。经济性裁员是用人单位行使解除劳动合同权的主要方式之一。凡是实行劳动合同制的国家，都或多或少允许用人单位在一定条件下解除劳动合同，其原因是法律赋予了企业经营自主权。我国劳动合同法允许一定条件下用人单位进行经济性裁员，其原因也是企业享有经营自主权。我国宪法第十六条、第十七条规定了国有企业、集体经济组织在法律规定的范围内有权自主经营。第十一条第二款规定了国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。我国实行社会主义市场经济，与社会主义市场经济相适应的是现代企业制度。现代企业制度中企业是独立经济主体，自主经营，自负盈亏，因此享有经营自主权是现代企业的应有内容。企业的经营自主权不仅包括生产自主权，也包括用人自主权。用人自主权是企业经营自主权的重要内容，企业可以根据企业的实际需要招用人员，也可以裁减人员。如果企业在生产经营困难等情况下不能裁减人员，那么企业的经营自主权就没有办法落实，也会使企业背上冗员的包袱，无法适应社会主义市场经济的要求，不利于进行公平竞争。在劳动法中承认经济性裁员是各国的普遍做法。国外劳动法中基本上都有经济性裁员的内容。如英国《雇佣权利法》中规定，在企业关闭或者企业对其人员确需减少时，用人单位可以经济性裁员。我国劳动法第二十七条规定，用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，可以裁减人员。由于经济性裁员涉及劳动者的人数众多，社会影响广泛，因此在制定劳动合同法过程中，如何进一步规范经济性裁员一直是讨论和修改的重点和热点。关于经济性裁员主要的立法原则是：既要保护用人单位合理调整企业人员结构的权利，也要防止用人单位以经济性裁员为名，随意裁减人员。
三、《劳动合同法》在劳务派遣制度适用中的完善
那么这种经济和规模裁员是否适用于被派遣劳动者的问题，我国劳动合同法没有对此作出规定。笔者认为，经济裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退不应当适用于劳务派遣制度。主要是因为被派遣劳动者辞职的辞退的法定许可性与法定许可性条件具有特殊的法理依据。劳动法的辞退制度的主旨是限制用人单位的辞退行为和保障劳动者辞职自由，用来保障劳动者的职业安定和合法利益。我国规定较多的法定的辞退的许可性条件，作为用人单位辞退劳动者的最高限制，同时也是劳动者职业安定的最低条件，以此作为被派遣劳动者合法权益安全保障的基础。因此，在法律规定的辞职许可性条件外，用人单位不得在集体合同和劳动合同中其他的辞退许可条件，但是可以再法定的辞退许可性条件之外，约定辞退的禁止性条件。因此，既然我国在《劳动合同法》的立法过程中，辞退被派遣劳动者的法定原因，不包括规模裁员和因客观情况发生重大变化而预告辞退，所以在实践过程中就不应将被派遣劳动者作为预告辞退的对象，即便是因为规模裁员和因客观情况发生重大变化的经济裁员等原因。这样的理解和规定更有利于保护被派遣劳动者的合法利益和促进劳务派遣这种用工形式的发展。
注释：
①黄程贯.德国劳工派遣关系之法律结构.政大法学评论.1998. .
②董保华.论劳动力派遣中的理论问题.劳动合同研究.中国劳动社会保障出版社.2005：292-290.
③王全兴,侯玲玲."劳动关系双层运行的法律思考――以我国的劳动派遣实践为例".中国劳动.2004.4.
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