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摘 要：知识产权诉讼中“机会提供型陷阱取证”符合现行立法及相关司法解释的规定，且具有现实合理性与必要性。以严谨的程序与细密的制度来规范陷阱取证，不仅有利于提升当事人权益保障水平，而且有助于发现事实真相，促进司法公正与效率的实现。
关键词：知识产权；“陷阱取证”；合法性
中图分类号：D923.404 文献标志码：A 文章编号：1002-1408（2011）12-0104-03
一、问题的提出
2001年，北京北大方正公司、北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称方正公司）发现北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司（以下简称高术天力、高术科技）在全国范围内大规模非法复制及销售其拥有著作权的方正RIP 软件、方正字库、方正文合软件，遂委托下属公司职员以普通用户身份与后者交易，并在会同公证人员就此进行公证取证后，提起侵权之诉。该案例涉及在知识产权案件中，“陷阱取证”所获证据的可采性问题。该案的审理可谓“一波三折”，极富戏剧性。一审法院肯定了方正公司等采取的“陷阱取证”方式，认为法律就此未为禁止，遂判决支持方正公司的诉讼请求。二审法院认为，方正公司的取证方式并非获取侵权证据的唯一方式，且该取证方式有违公平原则，一旦被广泛利用，将对正常的市场秩序造成破坏，故对该取证方式不予认可。但由于高术天力承认盗版行为，法院最终判令，高术天力和高术科技立即停止复制、销售方正RIP、文合软件，公开道歉，并按照一套正版软件的价格赔偿方正公司13万元的经济损失和1 万元的公证费。最高人民法院于200 年8 月1 日就此案作出再审判决，认定方正公司的取证方式合法有效，认为其获取证据所证明的事实应作为定案根据，遂撤销二审判决，判决高术天力、高术科技共同赔偿北大方正、红楼研究所经济损失 0 万元，以及北大方正、红楼研究所为本案支付的调查取证费1.3 万元。就此，一场历时五年的软件侵权诉讼案，经北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院三次审理，终于尘埃落定。
此类案件备受社会各界关注的焦点与审理的难点主要在于，在知识产权诉讼案件中，通过“陷阱取证”方式获取的证据是否合法，能否作为认定案件事实的依据。同一证据能否采信，各地法院、各级法院的看法不尽一致，裁判结果也大相径庭，“同案不同判”的现象突出，由此严重影响了当事人权益的实现，损害了司法权威。同时，全国人大常委会已将《民事诉讼法》的全面修订列入2011年的立法计划，其中证据制度是修订的重点之一。鉴此，对“陷阱取证”的基本概念、合法性以及其中涉及的各方利益进行深入分析与探讨，可为证据规则之完善与审判实务之操作提供有益的借鉴。
二、“陷阱取证”合法性之考量
1.证据的合法性。我国学界的通说认为，诉讼证据应该具有三个基本特征，即客观性、关联性与合法性。[1]证据的客观性、关联性乃是诉讼认识符合客观真实的前提与基础，而与之迥异的是，证据的合法性却将与案件事实具有关联性、本应加以使用的证据排除在诉讼认识之外，虽从客观效果上来看，有阻碍发现事实真相之虞，但基于人权保障以及其他政策之考量，强调证据的合法性实属必要。因此，英美法系国家立足于人权保障，以及为了防止不可靠证据对陪审团的误导，形成了广泛意义上的排除规则。大陆法系国家在诉讼中由法官依据“自由心证”来认定事实，因此对证据能力不作特别限制，在制度层面也没有形成严密的排除规则体系，但大陆法系各国几乎无一例外地禁止采用非法手段收集证据。如意大利法律规定，非法获取的书证、从非法被拘留人处获取的材料或陈述均不得作为诉讼证据。澳大利亚证据法规定，因不当行为、违反澳大利亚法律所获取的证据，法院不得采纳，除非采纳以上述方式获取的证据之利大于弊。其他国家亦有类似规定。
从我国民事诉讼立法来看，现行立法及相关司法解释对证据的合法性也有所规定。如1995年3月最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》中明确规定：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”该《批复》发布实施之后，“原先在诉讼中频频出现的偷录偷拍的视听资料一度几近销声匿迹。由于法院排除偷录偷拍的视听资料，一方面使得权利确实受到侵害的当事人寻求司法救济的期望落空，另一方面致使一些原本能够查明的案件事实无法查明，法官只好更多地求助于建立在事实真伪不明基础上的证明责任作出裁判。这样的结果既难以让败诉的当事人接受，也无法得到社会的认同。”[2]同时，也考虑到民事司法改革以来，当事人举证责任的落实以及诉讼实践中当事人取证能力极为有限，为了更好地保护当事人的合法权益，促进事实真相的查明与发现，真正贯彻“以事实为根据”的裁判准则，实现司法的实质公平与正义，最高人民法院在2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第 8条中对证据的合法性作了扩张性的规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”可见，最高人民法院在此认为，在民事诉讼中，需要排除的只是“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据”。最高人民法院从突出强调证据取得的合法到确立非法证据的反向排除规则，实质上反映了最高人民法院在证据合法性问题上的“无声的变革”。1995年的《批复》确立的过于苛严的合法性标准，固然与司法机关试图树立“正当程序”的价值理念、挽回失落的人心、确立人们对法律正义的信念密切相关，[3]但矫枉不必过正，否则适得其反，反而导致实践中的诸多问题。为此，《证据规定》对《批复》作了大幅修正，重新明确了非法证据的判断标准，即以侵害他人合法权益或者以违反法律禁止性规定的方法取得的证据外，其他情形不视为非法证据。由此解除了束缚在当事人取得证据首先必须合法的“紧箍咒”，提高了当事人的取证能力，有效地扩大了证据的来源，从而有助于案件真相的发现，协调平衡了程序正义与实体正义的关系。综上所述，证据的合法性是一项普遍确立的规则。尽管不同国家、地区的证据规则对合法性的要求不尽一致，但只是程度的差异，是量的差别。
2.“陷阱取证”的合法性。在刑事诉讼领域，“陷阱取证”是指在对特殊刑事案件的侦查过程中, 侦查人员为获取犯罪嫌疑人犯罪的证据和线索、抓获犯罪嫌疑人而采取的诱使被侦查对象实施犯罪行为的一种特殊的侦查手段和方法。鉴于许多新型犯罪具有高度的隐蔽性、严密的组织性以及高超的反侦查能力，传统的侦查方法束手无策，因而“陷阱取证”成为有效侦破、打击此类犯罪的重要手段。一般而言，刑事诉讼中的“陷阱取证”大致可分为两种基本类型：一种为“机会提供型”，另一种为“犯意诱发型”。在“机会提供型”“陷阱取证”程序中，犯罪嫌疑人本来就存在犯罪的故意，侦察人员的诱惑行为只不过是给犯罪行为的实施创造了条件；而“犯意诱发型”则不同，嫌疑人并不存在犯罪的意念，但在侦察人员的引诱下产生犯罪念头并实施犯罪行为，故“机会提供型”的“陷阱取证”得到了英国、法国、德国、日本等国家立法的认可，而对“犯意诱发型”则采取严格禁止的态度。
那么，民事诉讼中的“陷阱取证”是否具有合法性呢？一般而言，民事“陷阱取证”是指一方当事人为获取对方当事人侵权或者违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为人实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段。由此可见，民事诉讼中的“陷阱取证”具有如下基本特征：其一，民事陷阱取证一般发生在当事人之间。民事“陷阱取证”通常是当事人指派自己的员工或委托律师事务所、其他公民等隐瞒身份与对方当事人进行磋商、接洽，进而实施一定的行为。单纯诱导他人提供证据的行为是偷拍偷录的问题，不属于“陷阱取证”。其二，民事“陷阱取证”的目的具有合法性。通常而言，民事“陷阱取证”是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据，不存在违法的故意。其三，“陷阱取证”的过程带有一定的欺骗性。在取证过程中，一方当事人通常需要隐瞒自己的真实身份，虚构自己的行为目的――获取证据，也正是由于取证过程具有一定的欺骗性其才饱受争议。
根据上述证据合法性的一般理论，“陷阱取证”的主体是完全合法的，目的也具有正当性。因此关键在于，设置陷阱所具有的欺骗性是否真正“侵害他人合法权益”、“违反法律禁止性规定”。然而，“侵害他人合法权益”、“法律禁止性规定”本身就是一个看似明确、实则高度抽象，难以准确界定的概念。如对合法权益的侵犯有无大小之分，造成的后果有无大小之别，是只要取证行为侵害了他人合法权益就一概排除，还是要根据具体情形区别对待；这里法律是仅指国家最高权力机关制定的规范性文件，还是也包括行政法规、地方性法规和行政规章；违反禁止性规定只是指违反法律对某一具体行为的禁止性规定，还是也包括当事人的取证行为虽然不为法律的具体规定所禁止，但却有悖于法律的基本原则，如违反了公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等（本文所举案例中二审法院便是以原告取证违反公平原则为由对证据作出否定性评价的）。然而，对于普通公民而言，“法无禁止即自由”，因此只要没有违反法律的明令禁止，其行为就应该推定为合法有效。案例中，原告“陷阱取证”属于“机会提供型”取证，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。而且，从上述司法解释的精神来看，对证据合法性的要求是逐步走向“宽松”的，即应该尽可能地接纳证据而不是排除证据，因此应该认为其具有合法性。且众所周知，在知识产权领域发生的侵权行为一般都具有隐蔽性强、易于实施、取证困难等特征。尤其是对于计算机软件，盗版者在拷贝软件之后经过正确安装，便可一劳永逸地使用，操作起来非常简单，而真正的权利人往往很难接近，要想取得相关的证据，更是“难于上青天”，因此往往明知权利被侵害，却束手无策。在此情形之下，权利人除通过为对方提供一定的机会获取证据之外，很难获取相应的证据。因此“陷阱取证”尽管不是唯一的办法，却是最可行的方式。
综上所述，认可“机会提供型”“陷阱取证”在知识产权诉讼中的合法性，不仅符合现行立法之规定，而且有利于提升权益保障水平，加大对知识产权的保护力度，实现法律效果与社会效果的有机统一。
三、完善“陷阱取证”规则之思考
1.从原则上讲，知识产权诉讼中“机会提供型”“陷阱取证”具有合法性，对此应予认可，对“犯意诱发型”则应一律禁止。当然，对“机会提供型”“陷阱取证”也应有严格的限制，当事人进行“陷阱取证”时，必须有初步的证据表明违法行为已经发生或正在发生。对于“陷阱取证”，应理解为“为取证而购买、磋商”，而不是“引诱他人从事违法活动”。所谓“为取证而购买”，指的是在有充分理由怀疑对方正在从事非法制造、销售等违法行为的前提下，为获得证据而与之成交。“引诱他人从事违法活动”则是指在未掌握对方实施违法行为的任何证据的情况下，故意以某种利益诱使对方从事违法交易。凡存在“引诱他人从事违法活动”因素的，不但所获证据不能被采信，如果涉及对他人权利的侵犯，引诱者还应当承担主要的侵权责任。
2.“陷阱取证”只限于特定的案件。“陷阱 （下转第108页）（上接第105页）取证”的适用对象主要是针对行为人的侵权行为有较强隐蔽性的侵权案件。在这类民事案件中，即使没有受害人提供的机会，侵权人也可以找到其实现侵权意图的机会，进而实施侵权行为。
3.“陷阱取证”行为的限度。取证方实施“陷阱取证”之前，必须已经运用了法律上规定的其他合法的收集证据的手段；不得侵害他人人身自由权、隐私权；不得具有恶意引诱、欺诈的非法行为；不得违背公共利益与善良风俗。当事人可向公证机关申请对“陷阱取证”的方式进行公证，以证明其行为的合法性。通常而言，经过公证的证据具有证明力。
4.赋予“落阱之人”以必要的救济手段。“陷阱取证”有利于取证方的权益，因此基于公平起见，从证据规则的角度应该赋予对方当事人以救济的手段。被取证方有证据证明存在下列情形之一的，被取证方不承担任何法律责任：被取证方无违法意图，但因取证方通过恶意引诱、欺诈、教唆、怂恿、高额利益诱惑等方式而实施违法行为的；取证方所采用的取证方式足以破坏基本的公平原则的，如有使用暴力等恶意情节存在；取证方导致被取证方合法利益严重受害的。
作为例外的是，尽管“陷阱取证”违法，但如果没有其他独立的证据来源，而且取证的利益明显大于受侵害的利益，笔者认为该证据同样应该作为证明案件事实的依据。[5] 可以考虑的制度规范是，既采纳该证据来认定案件事实，同时对于由此造成的侵害给予相应的赔偿。
四、余论
上述北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司计算机软件著作权侵权案，在我国知识产权案件的审判史上具有里程碑的意义，其裁判文书也已刊载于《最高人民法院公报》200 年第11期。应该说，在《关于案例指导工作的规定》业已实施的今天，通过指导性案例所确立的裁判规则，各级人民法院审判类似案例时“应当参照”。然而，“应当参照”的效力与法律毕竟不可相提并论。因此，期待此次民事诉讼法的修订对“陷阱取证”的相关问题作出科学、具体的程序设计与制度安排。
参考文献：
[1]樊崇义.证据法学[M].北京:法律出版社,2003:132;江伟.民事诉讼法学[M].北京:中国人民大学出版社,1998:414.
[2]李浩.证据规定与民事证据规则的修订[J].中国法学,2011,(3).
[3]最高人民法院民事审判第一庭.民事诉讼证据司法解释的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2002:342.
[4]李浩.利益衡量的杰作裁判方法的典范[N].人民法院报,2001-03-2 .
[5]美国联邦民事诉讼证据规则[M].白绿铉,译.北京:中国法制出版社,2000:201.[责任编辑：张亚茹]
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