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摘 要：当下民法典的编撰活动是我国民法学界里程碑的事件，学者对于民法典编撰的态度莫衷一是，对于民法的认识也大相径庭，从民法典的编撰可以看出目前我国的民法研究领域的态度和意识，从学者对民法典编撰的态度出发，浅论学者对民法的认识，从而分析当下我国民众的民法意识。
关键词：民法典；态度；民法意识
中图分类号：D913 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）3 -0143-02
一、我国民法典编纂的历程和现状
新中国成立之前，民法典的编纂历经了清末的《大清民律草案》、北洋政府《民国民国民律草案》、国民政府《中华民国民法》三个阶段。新中国成立以后，曾于1954-195 年、19 2-19 4年、1919-1982年三次起草民法典，委托九位专家学者成立了民法起草工作小组。目前学者在民法典采用大陆法系法典模式还是松散式，民法典应具有哪些内容和相关内容如何先后排列，体例上是采取德国五编制还是采用法国三编制，是否设立债权总则，人格权是否独立成编，知识产权是否纳入民法典，涉外民事法律关系是否继续保留等问题上，还存在着争论[1]。
二、对民法典编纂的主流观点
（一）肯定态度的观点
1.松散式汇编的思路
现有的2002年底出台的民法典草案，以江平教授的观点采取松散式罗列的方式汇编的民法典，不赞成大陆法系严格的体例，主要的理由在于民法典的编纂不是一劳永逸的工程，在实践领域民法的修改和补充是不可避免的，逻辑性和严格的体例会给今后的民法典修改带来“牵一发而动全身”的难题，采取松散式的汇编方式利于民法典的编纂活动也方便民法领域的实践操作。
以松散式的汇编方式编纂的民法典，在我国民法领域带来的回声是不理解和难以接受，深受大陆法系严格的逻辑性的德国民法典的影响，民法给学者和民众的印象是不容质疑的权威感，而对于民法的尊严和实质是否采用这种教条的逻辑性和理论渊源才能保持和传承？我们在理论界的争执是否能给实践操作带来真正的便宜？采用德国式的民法逻辑和思维到底是习惯性的依赖还是真正的民法典编撰的出路？这是松散式汇编给传统民法典编纂思路带来的种种质疑。
2.新人文主义的编撰思路
厦门大学的徐国栋教授的新人文主义思路编纂民法典的方式，认为德国民法典最大的缺点考虑人少而重物，要求回归罗马法，赞同法国民法典，强调以人为主体，突出实体，突出人。徐国栋教授分析了“物文主义民法观”对我国民法典产生的影响，物文主义是一种民法调整对象理论和立法实践，作为一种理论，它基于以物为世界之中心的观点，强调民法的首要功能是调整市场经济关系，把民法解释为经济法，忽略民法的社会组织功能，并且要把民法的一切与财产法无关的内容都排斥出去[2]。物文主义的思想出自对民法理论研究的过分偏执，对民法的一种简洁主义思想，是理论界过分追求民法科学性的结果，其后果是缩小民法对私权领域的调整范围，我国学者在论证部门法是否应该回归民法典的问题上也有物文主义的倾向，对民法典编纂产生的影响是不利的。
对人文主义思想的编纂方式的赞同声寥若晨星，学者从徐教授的观点中看出了我国目前采用的民法渊源和思路的局限性，拿破仑法典最大的成就在于采用简单的语言让法律深入民心，对于私权的保护不像德国民法典的给人有些高高在上的感觉，民法的本质是调整平等主体的人的法律关系，民法是通过简单的语言深入人心还是严格的逻辑让人顶礼膜拜？是采用人本位还是物本位的思想才能更好地发展？是新人文主义思想带给学者们所要思考的问题。
3.德国民法典模式的编纂思路
梁慧星教授坚持以德国五编制为模型，出发点是我国国民的习惯和法官的素质以及法学教育的现实，认为中国民法典必须按照大陆法法典制定的模式，坚持民商合一，以德国五编制为基础。梁慧星教授对民法学界存在的民法典编纂的方式、编纂的体例、是否保留物权债权的概念、人格权法是否单独成编、知识产权和涉外民事关系等方面的分歧都一一作了详尽的分析，阐述了自己的观点，形成了自己特有的理论体系。
梁慧星教授的观点代表了现今民法学界对民法典编纂的主流观点和意见，虽然在细小的方面有一些争执，但在总体方面，梁教授的观点契合了现有的国情，顺应了大多数理论研究者和实践操作者的习惯，从我国对民法的研究历史出发，分析了大陆法系法典模式对我国民法发展的深厚影响，梁教授的研究肯定了我国民法研究的成果，坚持在固有研究的基础之上编纂民法典，受到了各界人士的褒扬和称赞。坚定的选择大陆法系民法典是否是今后民法编纂发展的主旋律？目前我国对大陆法系法律思想的吸收是否真的符合我国的国情？我们是否反思过，曾经走过的法治之路是否为明天的法治发展带来的都是好的影响，这种对外来法律思想吸收和继承的法律文化是否可以传承一个古老民族的优秀文化底蕴？这是德国民法典编纂思路带来的反思。
(二)否定态度的观点
1.从历史发展角度予以否认的思路
学者裴会涛对萨维尼历史法学思想进行了深入的分析，萨氏学说主要是为了反对立法化和法典化时期自然法学派的立法理论[3]。以萨维尼历史法学派对法律的发现是以习惯为基础的理论为支点，反驳民法典制定的理论基础，是从纯粹的法哲学和法历史学角度分析制定民法典是法学发展的一种不正确的作法，对此学者高富平也在文章中提出，人类历史上重要的法典编纂工作或者是强有力的政治统治者组织推动的结果，或者是政权同意后作为巩固统一政权的必要步骤，每一步法典的产生都是特定历史事件和社会背景的产物，它以强有力的集中通过的政治权利的存在为前提条件[4]。
从法学发展的历史角度分析，法典的编纂不是以法学自身发展为需要，而是以权力角逐和政治斗争为导向，从此角度对法典化的进程全盘否定，认为法典化对于法学发展没有起到任何推动作用，但此种观点却忽视了法学在社会学领域所扮演的角色，法学的发展离不开政治的因素，法律是政治的亲密伙伴，政权通过法律维护其统治，在实践操作中法律的社会学价值在统治阶级的强制力保障中得以体现，民法作为私法领域的重要法律不可能脱离于政治的发展而发展，时代的发展表明法典化的进程不光是政治权力的一种体现，更是法学领域发展和传承的必要手段。
2.从我国目前民法理论发展水平角度予以否认
以武汉大学法学院余能斌教授的观点，我国民法典编纂有太多理论方面的纷争，我国民法的研究起步晚，单行法制定的质量不高，克服大而全的缺点，制定民商法律总纲，从而取代制定民法典，以避免浪费司法资源。构思出制定民商事法律总纲的基本框架，细化了其对民商事总纲的主要想法，可操作性很强，对我国目前的立法的指导思想进行分析，在实现中国民商法现代化和科学化的过程中，应该始终坚持的最基本的指导思想是：维护正义与公平、保护人权、促进和保障经济发展，适应社会关系变化的要求利于对其进行有效的调整[5]。不拘泥于民法典的方式调整民法领域民事关系，用总纲来规划来看是一种简单易行的方法。
从操作的角度来说，民商事总纲的价值在于将民商事法律关系调整的理念简单的贯彻，但是民商事总纲的价值是否能够真正发挥其作用？立法指导思想是否通过一个简单的总纲能够全面的概括和体现？这种方法是否会得到实质的操作？是我们要思考的内容。
三、从各种观点浅论当下的民法意识
民法典的编纂在民法学界掀起了一股理论研究的热潮，关于民法典编纂的各种学说和理论研究成果很多，现有的研究成果表明现今我国民法方面的相关研究已经达到了一定的高度，学者们从大陆法系的民法模式中能够有效的汲取先进的理论思想，反思民法发展进程中的经验教训，民法典的编纂更能够有效地促进民法理论的学习和深入研究。
目前在我国，不容忽视的现状是理论研究的高端化和民众民法意识淡漠化的巨大反差，正如反对制定民法典的学者所坚持的思想一样，民法对于我国民众来说是一个陌生的概念，受传统法治思想的影响，提到“法”大家想到的最多的是“开刀问斩”，我国古代所有的法律关系都是以刑法作为其强制力保障的，民事法律关系也是通过刑事制裁来达到其保障的目的，民法的研究在我国起步较晚，民众对于民事法律关系和民事责任的认识是相对困乏的，我们现有的民法是一百多年前从西方引进的，在学习的过程中，我国至今没有形成本土的法律文化，很多制度是盲从吸收而来，造成的观念冲突也是频频发生，从现有的状况分析，民法观念在我国的普及还是远远不够的。
结语
法学家江平曾说过：“20世纪是民族主义的时代，现在我们更应该讲民主主义”，“有法律不等于有法治，有宪法不等于有宪政”改革开放三十多年来，江平不但在专业领域内为法学现代化、国家法治化鞠躬尽瘁，而且持续在专业领域之外为社会公正，为中国深层次的改革大声疾呼，今年初，在法学界为他庆祝八十大寿时，他说：“严格说来，改革30年我实际上做了一个我分内的事情，就是为了私权而呼吁！”1812年春天耶林在维也纳“为权利而斗争”的呐喊，是现今无数民法学家所秉持的民法精神和态度。民法的发展离不开本土的认知，离不开民众的民法意识，这样看来，民法在我国的发展任重而道远！
参考文献：
[1]梁慧星.我国民法典制定中的几个问题[J].法制现代化研究,2008,(10).
[2]徐国栋.物文主义民法观的产生和影响[J].河北法学,2009,(1).
[3]裴会涛.萨维尼历史法学思想对中国民法典制定之启示[J].中南财经政法大学研究生学报,2001,(2).
[4]高富平.民法法典化的历史回顾[J].华东政法学院学报,1999,(2).
[5]余能斌,余立力.制定“民商法律总纲”完善民商法律体系[J].武汉大学学报:社会科学版,2002,(11).
（责任编辑/范秀利）
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发表于 2020-6-1 10:28:34
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