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摘 要：《中华人民共和国政府信息公开条例》明确了政府信息公开行为可诉原则。但有许多因素影响政府信息公开行为可诉性的完整性，有理念层面的，也有制度层面的。从制度层面上看，有法律制度上的，也有队伍建设上的。从法律制度上看，有程序上的，也有实体上的。
关键词：政府信息公开；可诉性；完整性
中图分类号：D912.112 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2011）3 -0124-03
2008年5月1日，《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《政府信息公开条例》）施行。2011年1月29日最高人民法院公布《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）。最高人民法院出台《若干规定》的初衷当然是好的，“是为了正确审理案件”，但从《若干规定》的有关规定和实施效果来看，还不能令人民群众满意。主要原因在于对一些基本理论问题还未达成一些共识，在制度层面上还有许多不完善的地方，在司法实践中也有难以操作的地方。
一、政府信息公开行为的可诉性特征
从当代西方政治发展史角度来看，促使政府信息公开的基本动因来源于民主政治实践的困境以及由此而来的民主政治思潮的发展与变革。第二次世界大战以后，西方的议会制民主已经远远不能满足资产阶级政治统治的需要，主要表现为议会权力衰落，行政权力扩张，权力结构出现了制衡中的失衡[1]。与之相适应，参与制民主思潮在一定程度上得以勃兴。参与制民主的核心思想是以实现普通公民最大限度的政治参与为目标，并且相信公民的参政能力，认为公民能通过政治参与不断自我教育，不断地提高自我素质和道德水平。因之，从限制政府行政权力、加强对政府的权力制衡和保障公民的信息自由权、扩大民众政治参与的机会角度看，政府信息公开便成为必然。
新中国成立以来，人民当家做主的地位有了很大的提高。从我国的国体和政体来看，人民民主是社会主义的生命。但是在处理各种涉及民众切身利益的问题上，各级地方政府隐瞒、虚报信息的情况时有发生，其结果是有的直接侵害了人民群众的切身利益。因此，政府信息公开，无论对于规范行政行为还是保障人民群众的信息自由权、政治参与权都有着更为重要的理论和现实意义。十七大报告中明确提出要“完善各类公开办事制度，提高政府工作透明度和公信力。这是从中央的高度上对政府信息公开提出了相当高的要求。
西方国家在确认了公民的信息自由权之后，都相继建立了相应的司法救济制度。这里面有两层含义需要分析。一是有权利必要有救济。只要是民主社会或以民主为目的的社会，都应该做到。否则，权利受到侵害时，权利就是一纸白条，这不符合民主社会的特征与要求。而且信息自由权受到侵害对公民的影响能够产生连锁反应。当政府信息公开行为违法时，不仅公民的信息自由权受到侵害，而且可能因为信息自由权的受侵害导致其其他具体权利受到侵害。 二是有权利必然要有司法救济。对政府信息公开行为的救济手段可以有多种，可以是行政的，也可以是司法的途径；可以是申诉、复议、举报、诉讼任何一种形式。强调信息自由权的司法救济形式，是因为在现代社会，法被当然地看做是解决社会纠纷的最后一道屏障。尽管《政府信息公开条例》确立了政府信息公开行为的可诉原则，但在多大程度上可诉还有待司法的实际操作。从《若干规定》的制度设计来看，在程序与实体方面都存在影响可诉性完整的情形，需要加以完善。
二、从理念上看，对政府信息公开行为作为事实行为的法律性质认识不足
对政府信息公开行为法律性质的探讨，有利于进一步分析政府信息公开行为的可诉性和救济手段。这是因为“不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和手段；反之，救济途径、方式和手段亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置，具有与被救济行为相适应的程序和制度。”[2]就政府信息公开行为的法律性质，大概有两种认识，一种认识认为，“依据目前司法实践中处理个案时采取的判断标准, 政府信息公开行为应属具体行政行为。”[3]另一种则是从行政行为的分类来看，认为政府信息公开行为是行政事实行为。“政府信息公开属于服务行政语境下事实行为之一种。”[4]
应当承认，将研究对象类型化，从具体行政行为与抽象行政行为角度对行政行为进行研究，其理论意义是应当承认的，但是，教条化的使用这种研究方法也会对理论研究与制度实践产生障碍。从制度实践来看，如果片面地将政府信息公开行为理解为具体行政行为，是不是所有的政府信息公开行为都是可诉的呢？从实践来看，不能全是如此。如果片面地将政府信息公开行为理解为抽象行政行为，按照目前通行的理解，更会得出政府信息公开行为不可诉的结论。正是因为如此，最高人民法院在对行政诉讼法的《若干问题解释》中，也没有使用具体行政行为一词。但令人感到奇怪的是，在经历了《若干问题解释》之后，最高人民法院在《若干规定》中依旧延用了具体行政行为这样的说法。《若干规定》第一条指出，“公民、法人或者其他组织认为下列政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼的，”人民法院应当受理。这也从另一方面充分说明了具体行政行为与抽象行政行为这一分析框架对理论研究与制度实践的影响较大。
囿于具体行政行为与抽象行政行为的理论框架分析政府信息公开行为，除了理论方法上的片面之外，主要的还是与理念有关。从行政诉讼法的制定背景来看，主要是考虑了政权巩固与社会稳定、减少司法机关讼累等问题，对抽象行政行为未能给予应有的重视。这在当时的情形下也可以理解，但问题的关键是，行政诉讼法当时未承认的东西，并不代表以后就不能及时地进行法律的修改废，这恰恰是立法的基本原则。行政诉讼法的司法解释也好，《政府信息公开条例》也罢，恰恰是政府机关顺应历史潮流转变行政理念方有的结果。从这个角度来看，政府系统在行政理念上还未能达成一些基本的共识，司法机关在政府信息公开诉讼方面也未能与《政府信息公开条例》的基本精神形成良好的互动。
三、影响政府信息公开行为可诉性完整性的制度因素及其解决
1.从程序上看，应主动公开而未公开行为未进入受案范围
根据《政府信息公开条例》规定，政府信息公开行为分为主动公开和依申请公开，相应的政府信息公开诉讼亦可分为主动公开诉讼和依申请公开诉讼。依申请公开行为的可诉性，依据最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》），已然得到确认。问题是应主动公开而未公开行为的可诉性如何，根据《政府信息公开条例》第33条第二款的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”如果以这一款为依据，从对“合法权益”的善意理解出发，可不可以理解为应主动公开而未公开行为是可诉的呢？依据最高人民法院《若干规定》第三条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行主动公开政府信息义务，直接向人民法院提起诉讼的，应当告知其先向行政机关申请获取相关政府信息。对行政机关的答复或者逾期不予答复不服的，可以向人民法院提起诉讼。”这一条是对《政府信息公开条例》关于应主动公开行为很明确的司法回应，明确了应主动公开政府信息而未公开的不作为行为不可诉。这里面就有问题了。既然是主动公开，按照《政府信息公开条例》规定，不应有申请之说；你既然要公民申请，就不能叫做主动公开。也可进一步说，不管公民申请与否，该主动公开而未公开的不作为行为本身就是违法行为，就是对公民信息自由权的侵害，反过来分析就是对政府本应主动公开政府信息而未公开这一违法行为的公开支持，可以说是对《政府信息公开条例》精神的不当解释。而且《政府信息公开条例》第33条第一款规定了“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开主管部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。”既然是“可以”，也就是意味着采取或不采取举报这种方式是由公民、法人或其他组织自由选择的事情。作为司法解释，也应尊重而不是违背立法者的本意。实践中有法院支持此类行为的直接起诉，但是最终效果基本上也是驳回起诉[5]。
反对将应主动公开而未公开的不作为行为纳入受案范围，主要有几点考虑：此类诉讼带有公益诉讼特征，而行政公益诉讼制度目前缺失，在实践中也不存在；而如果将此类行为可诉，有将此类行为泛化为具体行政行为的危险，在理论上行不通；通过当事人申请转化为依申请公开不阻碍当事人信息自由权的实现；此类情形多属于行政机关自由裁量问题；行政诉讼具有具体事件存在和个体特定化等[ ]。这几种考虑，仅有一定的实用主义价值意义，其理论与实践上的弊端是不言而喻的。第一，从长远来看不合立法与司法发展趋势。第二，对促进行政机关依法行政，从管理型政府向服务型政府转变没有好处，只会助长其庸政、懒政作风。问题与解决问题的方法同在。其实，纵观以上这几种考虑，不免发现，之所以此类行为能否直接提起诉讼，依旧还是在理念，是囿于现有的理论与制度框架还是不断寻找解决问题的更好的思路与方法，不利于对公民宪法诉权的保护，是对公民诉权的克减。司法是中立的，具有被动性的特征，但不是指司法机关不主动回应纠纷的解决方式。若此，主动司法这一说法与作法就不应存在。这几种考虑的最大缺陷在于没有从政府信息公开可能造成对信息自由权、财产权等双重权利侵害角度出发去思考问题，没有正确认识到政府信息公开诉讼兼具宪法诉讼与一般行政诉讼的双重性质。当然，我们应该很明确的是，基于诉权理论的探讨必定存在与审判权之间的博弈。
至于应主动公开而未公开的不作为行为，《若干规定》规定了申请的前置程序，当然在实务中也就未予讨论其原告适格的问题。但如果从本文第二部分关于受案范围的分析来看，在受案范围扩大的情况下，亦应直接认定任何公民、法人或其他组织都是适格当事人。
2.从实体上看，不应基于不符合“三需要”驳回原告诉讼请求
《若干规定》第12条规定了判决驳回原告诉讼请求的若干情形，包括七种具体情形和一个概括条款。判决驳回原告诉讼请求，是一个实体上的判决，并没有否定原告的诉讼主体资格。这与《政府信息公开条例》保障公民的信息自由权的基本精神是一致的。但根据第六款规定，“不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要，且被告据此不予提供的”，如果被告行政机关已经履行告知或者说明义务的，人民法院应当判决驳回原告诉讼请求。与本条其他条款相比，本条款的合理性并不明确。前已有述，从《政府信息公开条例》基本精神来看，应该是保障公民信息自由权，监督行政机关依法行政，积极行政，故而可以理解为在政府信息公开问题上，与《政府信息公开条例》出台之前相比，政府应承担更多的义务。很难想象，公民、法人或其他组织在怎么就“不能合理” 说明自己的申请不是自己“生产、生活、科研等特殊需要”？问题的关键在于原告与司法机关对“生产、生活、科研等特殊需要”及行政机关是不是一样的理解，或者说问题的关键在于司法机关本身在这个问题上是不是能形成一个统一的解释。比如，即便与自己的生产、生活不具有直接的利害关系，作为一个普通公民、法人或其他组织还可不可以以“科研”之名去行政机关了解一些信息。在《若干规定》出台之前，司法实践中法院就常常有以此为据，驳回原告诉讼请求的作法，从而在实质上限制了公民诉权的充分实现。虽然可以合理认为对于“不确定法律概念，亦不能排除法院的法律解释权”[1]，但从保护诉权角度出发，这种规定和作法在多大程度上就可以被认为是合理的，依旧是值得考量的。实质上，这一问题的存在还是与我国目前的诉讼体制有关，如果承认公民有宪法上客观利益，承认客观诉讼，就应当保护公民这样的客观利益，希冀立法能早日解决这一问题。
四、从法律制度和法官队伍建设入手，保障政府信息公开行为可诉性的完整性
1.应在《宪法》中明确公民的“信息自由权”或“知情权”。《政府信息公开条例》作为部门规章，其制定无宪法明确依据。有的人认为有宪法依据，因为我国《宪法》中规定公民有申诉、控告、检举的权利。但这一条文显然不是对信息自由权及诉权的明文规定，只是一种法理引申。从《政府信息公开条例》的第一条阐明的立法依据来看，也并没有像一般情况下法律或规章的那样，用“依据宪法”这样的词汇来表达，这主要是因为宪法条文中并没有确认公民的“信息自由权”或“知情权”。
2.《政府信息公开条例》与《行政诉讼法》之间的衔接问题。《行政诉讼法》按其现在的立法目的来看，是以解决行政纠纷为己任的。但是本文已分析指出，如果用具体行政行为理论来分析，政府信息公开诉讼其实并不是一个典型的行政诉讼。在具体的诉讼中，它可能是属于现行行政诉讼法调整的范围，也有可能不大适合用现行行政诉讼法的立法理论来解释，而需要用宪法诉讼的理论来解决。实践中却用行政诉讼“一刀切”，显然是不妥当的。
3.《政府信息公开条例》虽然与过去相比，应该肯定其在信息公开方面从无到有一种质的变迁，但是从法律位阶来看，还是不能满足人民群众的要求。从法律位阶上来看，《政府信息公开条例》属于部门规章，其法律位阶与法律相比比较低，这就存在一个问题，其中所涉及的一些问题如保密信息的认定等涉及与其他法律的协调。
4.完善政府信息公开诉讼相关司法解释。从前面分析可知，《若干规定》在程序和实体上存在着重要的缺陷，需要进一步扩大受案范围、拓宽原告资格，谨慎判决的适用。
5.加强法官队伍建设，不断提高法官队伍业务水平，提高法院政府信息公开诉讼判决的公信力。除了上述一些观念与制度的原因影响政府信息公开行为可诉性完整性之外，在现实条件下，还有一个很重要的方面，就是法官素质。法的实施要取得一个好的效果，其最后一道程序就是司法程序。面对人民群众日益增长的司法诉求，法官不能作“葫芦僧”，判断“葫芦案”。特别是政府信息公开诉讼这样的“民告官”案件。从司法实践来看，政府信息公开诉讼“起诉难”的问题依旧在一定范围内存在，起诉后被驳回起诉的情形较多，胜诉率偏低。这些现象的形成，有制度层面的原因，也有我们法官素质的原因；有司法能力不足的因素，也有思想素质不高的因素。
参考文献：
[1]徐鸿武，等.当代西方民主思潮评析[M].北京:北京师范大学出版社,2000:2.
[2]林莉红.中国行政救济理论与实务[M].武汉:武汉大学出版社,2000:21.
[3]余作春.政府信息公开行为的可诉性[J].法制与经济,2008(5):30.
[4]江必新，李广宇.政府信息公开行政诉讼若干问题探讨[J].政治与法律,2009(3):13.
[5]江苏省南京市中级人民法院行政庭课题组.政府信息公开的司法审查难点及其应对[J].法律适用,2011(4):80.
[ ]李广宇.政府信息公开诉讼的受案范围与当事人[J].人民司法,2010(5):90.
[1]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社,2002:1438.
（责任编辑/范秀利）
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发表于 2020-6-2 16:08:36
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