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摘要：建设工程是一种特殊的产品，因其投资巨大、影响因素复杂、合同约定不明确、联系单签证不够具体等原因，给造价鉴定工作带来了诸多不便。科学、公正、客观、合法地进行工程造价司法鉴定，直接关系到当事人的合法权益和司法机关判案的准确性、公正性。
关键词：建筑工程 造价 司法鉴定 法律问题
近年来，我国的市场经济和城市建设进入了鼎盛发展的时期，建筑市场不断发展壮大，建筑领域的诉讼、纠纷等情况也越来越多，大量的工程合同纠纷与工程造价有关。因建设工程造价纠纷问题引发的工程造价司法鉴定问题也越来越突出。有关工程纠纷的诉讼案件，需要由有鉴定权的工程造价管理机构及工程造价中介组织，根据司法机关委托，对诉讼案件中需要解决的工程造价问题进行分析、鉴别。其鉴定结论是司法机关正确认定案件事实和作出正确的处理决定的重要依据。本文就建筑工程造价司法鉴定法律方面的问题做出探讨与分析，以期对这一问题的规范和完善做出有所裨益。
一、建筑工程造价司法鉴定的特征
工程造价司法鉴定是指依法取得有关工程造价司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人, 受司法机关或当事人的委托，根据国家法律、法规的规定，运用科学技术或专门知识，对建设工程案件中涉及工程造价的资料进行分析、研究、鉴别，进而计算、确定某一工程价值并提供鉴定结论的司法活动。建设工程自身的特性决定了建筑工程司法鉴定的特征有以下几点：
（一）技术性
工程造价的争议一般会发生在工程使用或工程完成阶段。这个阶段，隐蔽工程大多已全部或者部分完工，问题产生原因复杂，离开专业的技术手段是不能查清楚的。如主体结构发生裂缝的问题，其产生原因就可能是多方面的，除了外部的冲击、震动、人为破坏等因素，还有内部的材料质量、配比问题，施工工艺问题等。由于在这种情况下查看的现场不是原始的状态，工程的隐蔽性较强，要求借助专业的技术手段和专门知识来确定工程造价。
（二）专业性
就我们了解的建筑工程本身具有的复杂性和个体性的特点决定了工程造价司法鉴定活动的专业性。这种复杂性特点就导致工程发包方与承包方双方在工程造价上存在的分歧。同时，建设工程生产过程复杂，生产周期长，定价过程特殊，导致司法鉴定涉及的材料数量大、内容多。建筑市场承包商之间竞争激烈，阴阳合同、垫资承包、现场乱签证、拖欠工程款、工程质量低劣等社会现象在诉讼活动中不断出现，也导致确定工程造价的难度大。在这种社会环境中，工程造价的确定就必须要借助专业的知识进行。
（三）证据性
在现代的司法环境下，证据是司法公正的前提和基础，而司法鉴定也是现行证据制度的重要内容。其鉴定结论对于法庭查明客观事实真相、维护当事人合法权益也显得尤为重要。鉴于建筑工程本身所具有的特点，如果主张权利一方雅法向法庭提供充分的证据来证明工程的确切造价，则其可能要承担举证不能的不利后果。这时就必须借助司法鉴定程序以利于法庭切实查明客观事实真相、维护当事人合法权益，达到法庭断案的效果。
二、建筑工程造价司法鉴定的相关法律问题
（一）司法鉴定程序启动主体的确定问题
我国《民事诉讼法》第七十二条规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院于2001年发布了《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，其中将司法鉴定界定为：“在诉讼过程中为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”有学者认为，这个《规定》仅仅规定当事人及其他诉讼参与人“可以”作为申请鉴定的主体，但这种申请方式能否启动鉴定程序仍然要经过法院的同意。因此，从这个意义上讲，法院仍然是唯一的启动司法鉴定程序的主体。同时，“指派或委托”的主体只能是人民法院，而不能是当事人及其他诉讼参与人。而笔者认为启动鉴定程序的主体应该包括两种，一是人民法院，二是当事人及其他诉讼参与人。具体理由有以下几个方面：
首先，《证据规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内雅正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实雅法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”因此，申请鉴定属于当事人举证责任的范畴，是当事人主张证据权利的应有内容，应当加强当事人作为鉴定程序启动主体的权利，而法院的审查应仅限于形式审查的范围。
其次，《证据规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员；协商不成的，由人民法院指定。”可见，当事人申请鉴定要以人民法院的同意为启动程序的前提。此规定也进一步明确，当事人可以通过协商方式直接确定鉴定机构和鉴定人员。
（二）鉴定依据是否适用举证期限
一种观点认为，司法鉴定的依据应局限于当事人于举证时限内提出的证据。另一种观点则认为，司法鉴定的依据不受举证时限的限制。笔者认为，有关鉴定依据的举证期限，原则上应适用《证据规定》中规定的举证期限，但在具体的实践操作上可以灵活处理。
其一，对人民法院依职权委托的鉴定，工程价款的争议在某些特殊的情况中，可能会涉及国家利益、社会公共利益或他人的合法权益，在这种情况下，如果当事人不提出鉴定的申请，人民法院就可依法依职权启动鉴定程序。这种情况不在当事人举证责任的范畴，不应受到举证期限的限制。或者当事人申请了鉴定但鉴定材料不足时，人民法院也可依职权补充调查。
其二，由于申请鉴定活动在本质上属于当事人举证的一部分，所以其原则上应适用举证期限的相关规定。但是，鉴于建筑工程特有的复杂性，人民法院在处理鉴定依据的举证期限时也应当视具体案件情况灵活安排，给予双方当事人充分的期限，将鉴定程序与举证期限结合起来。《证据规定》第二十五条第二款也规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内雅正当理由拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实雅法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”这个规定中所谓“指定的期限”在性质上应属于举证期限。
（三）建筑工程造价司法鉴定与审判程序的关系
1、鉴定机构组织的调查活动不能代替法庭调查。由于工程造价司法鉴定本身的复杂性，一些表达不完整、不清楚、有矛盾的地方，需要双方当事人共同澄清。鉴定机构为了全面了解案情，召集双方当事人调查相关情况，并形成书面材料，作为鉴定的依据。这些活动是鉴定机构履行职责的具体方式，有利于保证鉴定的客观、公正、顺利地进行，但这种调查不同于法庭调查，不能替代法庭调查活动。法庭活动中，宣读鉴定结论、由鉴定人对鉴定结论作出说明\、审判人员可询问当事人的意见、当事人可以经法庭许可，向鉴定人发问等都是法庭调查的内容，因此要坚持法庭调查的完整性以保证鉴定结论的科学、客观、公平、公正。
2、鉴定人必须出庭质证。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。”《证据规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”第六十一条第一款规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”显然，鉴定人出庭是其法定义务。工程造价司法鉴定的专业性较强，鉴定人出庭，不仅可以全面回答施工单位和建设单位提出的相关问题，并充分说明鉴定依据和鉴定过程，而且在审查的过程中，当事人对鉴定报告有异议的，鉴定人也可以作出合理解答，并出示鉴定结论形成所依据的事实和法律，说明其结论的成立。同时，法官对鉴定的依据和结果有不清楚的地方，鉴定人员也同样要接受法官的审查和询问。
三、完善建筑工程造价司法鉴定应遵循的法律原则及相关探讨
（一）基本原则
1、从约原则。从约原则是建筑工程造价司法鉴定活动应遵循的首要原则。建筑工程合同属于合同的一种，应当遵循合同法的相关原则。根据我国《合同法》中的自愿原则和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反法律和行政法规的强制性规定，不管双方签订的合同是否合理，鉴定人员均雅权自选或否定当事人之间的合同内容或补充协议约定的内容，这就是工程造价司法鉴定须遵循的从约原则。
2、独立原则。独立原则就是鉴定机构在做司法鉴定时，应当不受任何因素的干涉，独立进行鉴定。在司法实践中，工程造价的司法鉴定均会遇到原、被告双方的主张对立的情况。此时，双方可能雅法提供全面有效的证据来支持己方的主张或否定对方的主张，鉴定人员就应当不受任何一方当事人的干扰，独立地利用相关专业知识和行业规定，进行鉴定活动，形成公正、合理的司法鉴定结论。
3、合法原则。合法原则包括两个内容:一是待鉴定的合同或条款不违背法律、行政法规的强制性规定，二是被鉴定的工程质量已被确认合格。在具体处理案件时，如委托鉴定的法院已对合法性进行确认的，鉴定人应在其合法前提下进行鉴定；如法庭尚未确认合法性或有待确认的，鉴定人应出具不同的结论供法庭酌情采信。在具体的案件中，鉴定人在接受委托时可要求法院确认鉴定所涉及的合同或有关鉴定材料的合法性与否，如尚不能确认，鉴定人应征得法院同意在出具鉴定报告时，对合同是否有效出具两个不同的计价原则和鉴定结论，供法院在庭审后有效选择鉴定结论作为判案的依据。
4、取舍原则。由于当事人提供的证据不够完善，或者案情本身的复杂性和特殊性，致使工程造价司法鉴定难以得出确切的结论时，鉴定人应结合具体案情根据不同的标准和计算方法，作出不同的意见，提供当事人进一步举证，并根据其证据能否成立给出不同的数据，法院根据开庭和评议对鉴定结论进行取舍。即所谓的取舍原则，它能有效防止鉴定结论未审先定或不当影响案件准确判决。
（二）相关完善建议
1、完善各项法规制度。要进一步建立健全建筑工程造价司法鉴定方面的法律、法规，尽快制定和完善与《建筑法》、《合同法》等法律相配套的法规、制度，规范相关主体的行为，保护建设工程项目双方的合法权益。要进一步加大普法力度，深入开展相关法律法规的宣传教育活动。
2、严格执法，加强监督。政府有关主管部门要严格依法行政，提高执法水平，加强监督。建设行政主管部门要严格执行建筑企业相关制度，完善企业资质管理办法，有效遏制建筑市场的恶性竞争，防止建筑工程合同纠纷的不断增加。鉴定部门要严格按照法律规定的程序和规则进行鉴定，保证鉴定结果的公平、公正性。
3、规范建筑市场秩序，加强信用体系建设。要充分运用信息网络和社会各方面的监督力量，共同推进建设领域信用体系建设。要研究制定建筑市场各方主体行为信用标准，科学评价企业和从业人员信用状况，完善业主、建筑业企业、从业人员及相关专业人员的信用档案，建立失信惩戒机制，约束建筑市场各方主体行为。
4、提高工程造价司法鉴定人员的综合素质。一方面要提高工程造价司法鉴定人员的专业素质，加强其专业技能的培训和交流，保证高效、客观、公正的鉴定结论的形成；另一方面要加强鉴定人员的道德素质，在对工程造价进行司法鉴定时，要保持中立、独立性，不受任何外人的干扰和利益的诱惑，科学、公平地作出鉴定结论。
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