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摘 要：为了准确有力地惩治金融证券期货市场上的犯罪，可以参考国外违背信任罪的长处，完善我国刑法中的现有规定。以特别背信罪的形式规定金融行业从业人员背信罪，符合中国的实际，具有一定的科学性和较高的可操作性。处理好刑事法与其他法律的衔接问题、完善诉讼制度、加强金融监管、扩大金融行业从业人员的投资途径，都是完善金融从业人员的法律规范所必要的配套措施。
关键词：背信犯罪；金融行业；立法完善
中图分类号：F830 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６－３５４４（２０11）０5－００29－03
随着现代企业制度的建立，财产所有者与经营者分离，代理人、受托人损害被代理人、委托人的行为持续增多，这不仅给委托人的财产利益带来了巨大的损失，也严重扰乱了市场经济的健康运行。这类行为因其严重的社会危害性， 在西方国家已将其规定为犯罪行为。外国刑法学中，背信罪又称为背任罪或违背任务罪，是指为他人处理事务的人，为谋求自己或者第三人利益，或以损害委托人利益为目的，而违背承诺，给委托人造成财产损害的行为。 ① “例如，甲委托乙出卖自己的房屋，乙与买主丙通谋，使房屋以较低的价格出售，致使甲的财产受到损失，这就可能构成背信罪。” [1]
一、我国现行刑法规定的几种背信类犯罪
目前在我国刑法中有四种背信类犯罪：
1. 背信损害上市公司利益罪，是上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事法定的相应行为，致使上市公司利益遭受重大损失的行为。本罪的主体是上市公司的董事、监事和高级管理人员。本罪是结果犯，而非行为犯，即行为人仅实施了行为还不够，还必须造成“重大损失”的结果才构成犯罪。本罪规定在《刑法》“妨害对公司、企业的管理秩序罪”中，其必然侵犯了国家对公司、企业的管理秩序，同时也必然损害上市公司利益。
2. 背信运用受托财产罪，是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。本罪是特殊主体，主观上只能是单位犯罪的故意，不是个人犯罪的故意。本罪破坏了金融管理秩序，故被规定在“破坏金融管理秩序罪”中。本罪的主体是金融机构，背信运用受托财产时，就破坏了金融管理秩序，所以本罪是情节犯。
3. 违法运用资金罪，是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的行为。本罪违法运用资金必须出自故意。本罪的主体是“公众资金”管理机构和保险公司等金融类公司企业。本罪只要行为一实施就构成犯罪，不以“情节严重”或“后果严重”为成立要件。
4. 徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，是指国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪的主体只能是“直接负责的主管人员”，不包括“其他直接责任人员”。本罪妨害了国家对公司、企业的管理秩序。本罪是结果犯，必须使“国家利益遭受重大损失”。这里的“国家利益”不仅为经济性或财产性利益，还应涵盖政治、社会方面的利益。
二、增设金融行业从业人员背信罪的必要性――从基金“老鼠仓”谈起
基金“老鼠仓”是指基金经理利用在基金公司所任职务的便利，利用非公开的基金投资信息，个人先行买入同一公司股票，为自己及其亲友牟利，违背了基金从业人员对受托管理的基金及基金份额持有人的忠实义务。证监会将这类基金“老鼠仓”定性为一种典型的背信行为。诸如“老鼠仓”这种金融机构从业人员背信行为是证券市场发展到一定阶段的必然产物，它是人们追求高利润动机在证券市场的表现。“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。” [3] 对基金经理背信行为如何防范与规制成为很迫切的问题。
理论上与实践中很难用现有的内幕交易或者操纵市场等罪来追究这种“老鼠仓”行为的责任。一方面，因为基金“老鼠仓”主要是受托人损害其委托人的行为，其受害人并不像内幕交易那样是市场的不特定投资人。另一方面，这种行为的主要后果是委托人承担更多风险， 而自己获得更多的利益，与内幕交易行为的构成也不相吻合。内幕交易只根据内幕信息买卖或者向他人提出买卖证券建议来获利，它的卖出时机不容易把握，故存在相当程度的风险。而“老鼠仓”行为不需这种内幕信息，只要利用投资者的信任和资金拉升自己已买入的股票，再将其率先卖出即可获利。由此可见，基金“老鼠仓” 的本质在于违背了基于他人的委托而产生的信任关系，这种行为的危害性与内幕交易相比有过之而无不及。
长期以来，我国社会信用一直受到各种背信犯罪行为的严重侵蚀。背信犯罪是一种破坏诚实信任关系并侵害他人财产的犯罪。如前文所述，我国现行刑法针对具体背信行为设立了具体背信罪名，通过分析，我们不难发现，背信主体多是国有公司、企事业单位的工作人员，因此，设置这些罪名体现了对国有公司、企业财产等公有制组织利益的保护。而我国金融行业中，很大一部分是非国有制经济，因此，现行刑法中的背信罪名并不能体现对金融行业的全面保护。 有人提出，通过设立一般背信罪来规制此类行为， 还举出国外此种立法的做法，如德国1999年刑法典第266条 ① 、日本刑法第247条②以及韩国刑法第355条都规定了背信罪（或背任罪）。但国外的这种做法也不是没有缺陷的，由于一般背信罪名采取的是列举式立法模式，而这种列举的努力难以穷尽转型时期中国花样翻新的背信行为。显然，在刑法中设立一般背信罪以期防治社会进程中的一切背信行为的做法不是很现实，而通过设置特别背信罪来规制则比较现实。1990年日本的伊腾万事件， 该公司总经理与一地产商相勾结， 在对方未提供相应价值担保的前提下，向该地产商贷出了资金，结果造成巨额损失，后伊腾公司的总经理以特别背信罪被追究了刑事责任。 [4]
纵观刑法发展的进程，我国实际上也采用了对特殊背信行为进行分别规定这种立法方法，如《刑法修正案（六）》就是对背信损害上市公司利益罪的专门规定。通过对立法规律的分析，可以预见，对金融行业从业人员的背信行为也会采取列举特殊背信罪的方式进行立法。
从立法的经济与准确这一角度，设置金融行业从业人员背信罪也更为科学。有人曾提出，鉴于金融市场中基金经理“老鼠仓”行为较为突出，应将罪名定为基金行业从业人员背信罪以使立法显得更有针对性。但通过对金融市场的考察，可以发现，证券公司、信托公司等也同基金公司一样存在着背信行为这一问题，并且除了“老鼠仓”，金融机构从业人员还存在其他的背信行为，金融行业从业人员背信罪可以将这些行为涵盖其中，使立法技术更为科学。当然，金融行业从业人员背信罪可能存在着与其他刑法中已有的背信行为法条竞合或想象竞合的问题，这给司法带来一定挑战。因此，在法条设计时就应掌握一定技巧，需要从主体、客观要件、主观要件等方面严格加以区别。
三、金融行业从业人员背信罪的条文设置
（一）金融从业人员背信罪的基本构成要件
金融从业人员背信罪侵犯的是复杂客体，是在市场经济条件下，行为人在基于他人委托或者法律规定处理他人财产性事务中，出于图利或损害目的，背离委托人财产保值、增值的意愿，给委托人造成了财产损失的背信行为。金融从业人员背信罪也是对市场经济条件下信任关系的一种恶意破坏，扰乱了金融市场秩序。
本罪客观方面表现为证券交易所、证券公司、基金公司、期货经纪公司、期货公司、商业银行、保险公司或者其他金融机构及其从业人员根据职权运用客户资金或者其他委托、信托的财产时，违背受托义务、忠实义务，利用受托的客户资金向自己输送利益，情节严重的行为。并非所有的金融机构从业人员背信行为都构成犯罪并予以刑罚处罚，只有那些危害性已突破一般行政违法范围并需要纳入刑法规制背信的行为才按犯罪处理。
本罪的主体既可以是单位也可以是个人。违规者可以是证券公司及其自营人员、基金公司及其基金经理等金融机构从业人员、期货公司及其工作人员。考虑到商业银行也开展了资产管理业务， 保险公司设立了专门的资产管理投资机构，所以都存在建“老鼠仓”这种背信行为的可能性。所以背信罪的主体应包括证券交易所、证券公司、基金公司、期货经纪公司、期货公司、商业银行、保险公司或者其他金融机构及其从业人员。立法加上一个“其他金融机构”，就可以将可能存在但未列明的一些从事受托理财业务的金融机构纳入进去，以体现法网的严密性。
金融从业人员背信罪的行为人应当具有主观上的故意，且“以非法图利目的”，即“为自己或第三人牟取非法利益的目的”。若谋取的是正当利益，则不构成金融从业人员背信罪的故意。
（二）金融从业人员背信罪法定刑的设置
1. 刑种设置
金融从业人员背信罪刑种的设置应体现有期徒刑与财产刑并用为主的原则。与一般经济类犯罪相同，金融从业人员背信罪的行为人所从事的犯罪行为，是以相对和平的方式实施的，所以，在对背信犯罪配置刑罚时，要综合考虑其牟取非法利益的恶性和其非暴力的一面。对财产犯罪配置财产刑是一般配刑原则，剥夺其一定数额的金钱，使刑罚之苦超过犯罪之利，以剥夺其再犯罪能力，并使犯罪人达不到其犯罪目的。 财产刑的优点就是给以营利为目的的罪犯当头棒喝， 剥夺继续实施经济犯罪的资本从而起到刑罚的预防作用。为做到罪刑相当，财产刑应当既可以单独适用也可以附加适用， 以适应惩罚不同社会危害程度的背信罪的需要。除此之外，资格刑也可作为附加刑的一种纳入金融从业人员背信罪的刑罚体系中来。
2. 刑度设置
金融从业人员背信罪在配置法定刑时应注意与相近似罪名，诸如背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的刑罚力度的比较。金融从业人员背信罪与背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的社会危害性相差不大，因而其法定刑设计可参照这些罪来考虑。 ① 其中，与背信损害上市公司利益罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪相比，金融从业人员背信罪的危害性更加接近背信运用受托财产罪、 违法运用资金罪，因而其法定刑可与背信运用受托财产罪、违法运用资金罪的法定刑更接近。因此，对金融从业人员背信罪不妨设计两个法定刑幅度：情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处3万元以上30万元以下罚金；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。相比之下，这样做似乎更为妥当。
四、金融行业从业人员背信罪的相关制度探究
（一）刑事法与其他法律的衔接问题
要解决基金从业人员的背信问题，仅依靠刑法规制远远不够，要注意处理好刑事法与其他法律的衔接问题。看一种背信行为是否纳入刑法评价，要处理两个方面的问题：一方面，要结合我国民法和合同法对违背任务，损害被代理人、委托人行为之民事责任的规定。由于本罪属于财产犯罪，对委托人造成的损害的大小可以作为衡量罪与非罪的标准，损害小的属于一般背信行为，损害大的则可能构成犯罪，而损害大的具体标准可依各个地方的经济情况而定。如果是财产损害的危险，则必须达到一定的严重程度，如将使委托人面临倒闭或带来巨大损失等等。另一方面，要正确区分背信的罪与非罪，还要注意区分背信与违约。首先，它们产生的条件不同，违约的前提可以是民事合同或是经济合同，背信的前提一般是委任合同，还可以是基于法律规定或政府命令；其次，其行为的内容不同，违约只是违反约定中的义务，而背信则含有滥用权利与违背义务两种状况；最后，违约与背信的结果要求也不同，违约不一定造成他人财产上的损失，而背信罪的成立必须造成他人财产上的积极损失或消极损失。
（二）完善诉讼制度是预防此种犯罪的有效途径
刑法作为二次性法律，只有在道德规范和其他部门法不足以抑制该类行为的时候，才能加以运用。在我国，一些基金从业人员职业道德缺失，这与当前的社会环境有很大关系，也与我国证券市场的制度以及相配套的其他制度不健全有关。如缺乏信托责任的约束，是导致金融行业从业人员恣意背离道德底线的直接原因。因此，构建信托责任是当前证券市场的当务之急。[5]
1. 证据制度的完善
通过借鉴其他国家之规定，在信托责任中，辩方举证和集体诉讼则是它的两个重要组成部分。由于投资者和管理者在对证券交易信息的了解程度上有较大不同，这样使行为人利用内部信息交易产生了可能。同时，由于消息闭塞，投资者很难对行为人的违法行为进行举证。这些重要证据都处于基金管理人的控制之下，而基金持有人又缺乏要求基金管理人提供证据的强制手段。这造成很多针对基金管理人损害赔偿的诉讼，因为证据不足而出现对基金持有人不利的后果。而辩方举证则为便利诉讼提供了较好的条件。
2. 诉讼方式的完善
针对基金“老鼠仓”行为人的诉讼，可借鉴公司法规定的“股东代表诉讼制度”的做法，规定从胜诉所获赔偿金额中提取一定比例用于对提起诉讼人的奖励。另由于“老鼠仓”行为往往导致的损害巨大、波及面广，采用民事诉讼法上单独诉讼或共同诉讼已经不能满足投资者的利益。囿于基金持有人获取信息的能力，以及有的持有人因个人原因不愿来法院登记，在诉讼时效内不主张权利，这导致判决确定的基金管理人的赔偿额会远低于其应该赔偿的数额，这在一定程度上放纵了违法的基金管理人。而引入集体诉讼不仅可以使所有受到损害的投资者都得以赔偿，还可以达到严厉遏制背信行为的目的。
（三）加强金融监管是防治背信行为的必要措施
金融业是现代经济的核心，金融行业应对其从业人员采取严格的监管措施，以防行为人利用职务便利非法建仓牟利。健全金融监管制度、强化从业人员的信托责任意识是防治金融市场背信行为发生的有效途径。我们应当看到，大量背信行为的出现与监管部门对从业人员的监管不严有直接关系。在制度上：（1）基金从业人员申报信息范围需扩大到“相关人士”，而不限于“直系亲属”。 ② 同时，证券公司也应履行认真审核义务。（2） 对基金从业人员的联系方式需严密监管。基金从业人员建“老鼠仓”是为了获取非法利益，其必须在证券交易过程中从事非法交易行为才能达到非法目的。 因此，在从业人员工作过程中， 需对行为人的对外联系方式严密监管，才能避免其实施非法手段谋取利益。（3）我国《证券投资基金管理暂行办法》的处罚力度不够。在实施违法行为之前，行为人都会计算成本和收益的比例，如果受到处罚的成本过大，行为人一般不会实施违法犯罪行为。由此看来，对违法者予以严厉处罚，打消其违法动机是防止从业人员个人不法交易的重要途径。因此，为加大违规成本，在决定罚款数额时，必须比较管理人从事违法行为的资金数额和其违法所得的数额。
（四）疏导胜于堵塞
证券法规定， 基金从业人员不可以从事相关交易。 从立法的基本宗旨来看，禁止有关人员从事股票买卖的根本目的，在于防止内幕交易，防止背信行为，实现“三公”，保护普通投资者的利益不受侵害。但我们应正视证券市场交易的隐秘性， 在无法有效禁止基金经理的投资行为的情况下，改“禁止性规定”为积极疏导无疑是可行的选择。如，在允许基金经理买卖股票的同时， 规定基金经理定期公布其持股和投资、资产管理情况。 这样做也符合金融市场发达国家的一般做法， ① 还可以通过鼓励基金经理购买本人经营的基金份额，将经理层和基金持有人的利益相重合，也可以大大减少“老鼠仓”现象。监管机构通过对金融行业从业人员的投资行为予以严格的审查和监管，既可以避免其私自建仓谋取非法利益，还可以保证其利用自己的能力和技术以获得合法的收入。
参考文献：
［1］张明楷. 外国刑法纲要［M］. 北京：清华大学出版社，1999：652-653.
［2］顾肖荣. 论我国刑法中的背信类犯罪及其立法完善［J］. 社会科学，2008（10）.
［3］林山田. 经济犯罪与经济刑法［M］. 台湾三民书局，1985：179.
［4］芝原邦尔（日）. 经济刑法［M］. 北京：法律出版社，2002：143.
［5］赵运锋. 增设金融机构从业人员背信罪的探讨［J］. 上海金融，2008（8）.
（责任编辑：李丹；校对：郄彦平）
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