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【摘要】：我国1997年刑法典没有明确规定组织犯的概念，而是将其作为主犯的一种予以处罚。因此，在我国刑法理论上，学者们由于对组织犯立法规定的理解不同，对于组织犯的概念的认识也就不尽相同。通行的观点将组织犯定义为组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。我们认为，组织犯作为共犯人类型之一，其是指在共同犯罪中组织、策划、领导、指挥犯罪活动的行为人；而作为共犯参与形态，其指的是在共同犯罪中，以组织、领导、策划、指挥等非实行行为加功于犯罪实施的犯罪参与形态。
【关键词】：组织犯；概念；共同犯罪
中图分类号：DF61
文献标识码：A
一、我国刑法对组织犯的有关规定
我国刑法学界通行的观点认为，1997年刑法只是分别在第26条、27条、28条、29条明确规定了主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等共犯者类型，对于组织犯则并没有法条进行明确的规定。但是，学者们普遍认为第26条第1款规定的“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，内涵了组织犯的规定。也有学者认为第97条规定的“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子”也内涵了组织犯的规定。
与国外有关组织犯的立法形式相比较，我国的组织犯刑事立法存在有如下的特点：
1、组织犯并不是刑法典明确规定的共犯类型。1960年的《苏俄刑法典》、1996年的《俄罗斯联邦刑法典》以及《吉尔吉斯共和国刑法典》、《波兰共和国刑法典》等都明确规定了组织犯。
2、组织犯内涵在刑法有关条文的规定之中。我国刑法只是没有“明确”规定组织犯，这并不等同于没有有关组织犯的规定，有关组织犯的内容在我国刑法中并不缺乏。
二、组织犯概念的争议
如上所述，我国1997年刑法典没有明确规定组织犯的概念，而是将其作为主犯的一种予以处罚。因此，在我国刑法理论上，学者们由于对组织犯立法规定的理解不同，对于组织犯的概念的认识也就不尽相同。有学者将其归纳为三种观点：特有类型说、等同说、一般类型说，我们认为，颇有合理之处。下面，我们将参考其归纳与阐述，对组织犯的概念进行一番梳理。
(一)特有类型说
持特有类型说观点的学者认为，组织犯是犯罪集团中特有的共犯人类型。例如，有学者把组织犯定义为：是指组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子。类似的观点还有的表述为：在犯罪集团中起组织、策划和指挥作用的是组织犯。
特有类型说的主要内容可以归纳为以下两点：1、该说认为组织犯的内容在刑法典中有明确的表述。但究竟刑法中哪一条款的内容确切反映了组织犯的含义，持该说的学者看法又有不同：一种观点认为，新刑法第97条对犯罪集团中首要分子的规定是对组织犯涵义的揭示；另一种观点则认为，组织犯的涵义反映在新刑法的第26条第1款，是主犯的一种。2、把组织犯的存在范围限定在集团犯罪这种特殊共犯形式中。例如，界定上述第一种定义的学者认为，根据我国刑法规定的精神，组织犯的组织行为是针对犯罪集团而言的，在一般共同犯罪中，则不发生组织犯问题。由于有刑法的规定作为依据，并且符合严格限制组织犯范围的立法考虑，所以持这种观点的学者较多，特有类型说是我国刑法理论上的通说。
除了依据法条的规定以外，我国学者对于组织犯为什么只能存在于集团犯罪，而不能存在于一般共同犯罪中，很少有所论及。只是有学者认为，把一般共犯类型中的共犯者的类别和有组织的犯罪集团类型中的共犯者类别归并在一起的做法是片面的。因为这样的规定泯除了一般共犯和特殊共犯两种类型的界线，会使一般共犯类型中共犯者类别难以符合所谓组织犯这样一个事实。因为在一般刑事犯罪中几个人共同犯罪时，一般不需要产生一种以领导者身份出现的所谓组织犯。将共犯者分为组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯“首先对于一般共犯类型就是不完全适用的，这就是显然多出了一个组织犯的类别”，而在特殊共犯类型中组织犯却是经常有的共犯者类型。
(二)等同说
持等同说的学者一般把组织犯表述为：在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的，是组织犯。也有观点将其表述为：首要分子也即组织犯，是组织、策划、指挥犯罪的人。具体而言首要分子包括：(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，或者现在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。(2)在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。根据上述观点，我们可以得出这样的结论，所谓组织犯不论是从概念的内涵，还是外延上都与刑法第97条规定的首要分子相同，是首要分子的另一种称谓。
等同说的特点有二：一是把组织犯等同于首要分子，而首要分子是刑法典总则中明确规定的，这样组织犯就在刑法典中有了明确的地位。二是认为组织犯不仅存在于集团犯罪，而且存在于聚众犯罪中。但是，对于组织犯在除了集团犯罪和聚众犯罪之外的其它共同犯罪形式中是否存在，等同说则没有明确。
(三)一般类型说
所谓组织犯一般共犯者类型的观点，是指认为组织犯不仅存在于集团犯罪中，在一般共同犯罪中也应当存在，即是把组织犯作为一般共同犯罪和集团犯罪共有的共犯者类型对待。
持该说的学者把组织犯定义为：组织、指挥他人犯罪的人。这种组织犯的观念与特有类型说和等同说有较大的差异，主要是对于组织犯的存在范围不同。该说的学者认为，组织犯是根据犯罪的分工而确立的一类犯罪人，这类犯罪人的主要特征是不亲自实施刑法分则规定的犯罪的实行行为，而是实施共同犯罪的组织、领导、策划、指挥等非实行行为。实施行为的性质，是确立组织犯的根本标准，而至于共同犯罪是否以有组织的形式实施，则不是确认组织犯是否存在的依据。从外国刑法关于组织犯的定义也可以看出，组织犯不仅存在于犯罪集团中，同时还存在于一般共同犯罪之中。就我国刑法的具体规定来看，在一般共同犯罪中，也是可以存在组织犯的。我国刑法第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”这就是说，主犯中有一种在一般共同犯罪中起组织、指挥作用的类型。这种类型的主犯也就是一般共同犯罪中的组织犯。
三、组织犯概念的重新界定
针对上面所述的三种观点，我们认为，特有类型说将组织犯限定在集团犯罪中，缩小了组织犯的存在范围，是一种狭窄的组织犯概念；等同说将聚众犯罪中的首要分子也看作组织犯，显然违背了我国共同犯罪中的传统理论。因此，相比较而言，我们原则上倾向于一般类型说，但其还有值得完善之处。
1、组织犯不仅仅只存在于集团犯罪中，一般共同犯罪中也应当有其存在空间。
首先，特有类型说以刑法第26条第1款或第97 条的规定为依据，肯定犯罪集团中的组织犯，这是正确无疑的，但以此为据否认其他共同犯罪形式中组织犯的存在，则是不妥当的。只能说刑法第26条第1款或第97条的规定内涵了组织犯的规定，但这并不意味着组织犯仅仅存在于集团犯罪。
正如持一般类型说的学者所主张的，组织犯主要特征是不亲自实施刑法分则规定的犯罪的实行行为，而是实施共同犯罪的组织、领导、策划、指挥等非实行行为。实施行为的性质，是确立组织犯的根本标准，而至于共同犯罪是否以有组织的形式实施，则不是确认组织犯是否存在的依据。因此，刑法第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”，这种类型的主犯应当就包括了一般共同犯罪中的组织犯。由此看来，无论是集团犯罪中的组织犯，还是一般共同犯罪中的组织犯，都在我国刑法总则中存在隐含性的规定。
从共同犯罪理论发展的过程来看，组织犯作为分工分类四分法中共犯类型之一种，是分工分法类精细化的结果。正如有学者所言，在组织犯作为独立共犯类型提出之前，实施组织行为者一般都是作为帮助犯或教唆犯处理。后因为组织犯有其独特性，从而将其作与实行犯、教唆犯、帮助犯并列的共犯类型。可见，从产生时起组织犯就是作为普遍意义的共犯类型存在的，而不是只存在于犯罪集团中。
其次，共同犯罪内部只要存在分工，就应当有组织犯存在的空间，因此，在一般的复杂共同犯罪中，也应当存在组织犯。
在一般的复杂共同犯罪中，也往往会有人组织、领导、策划、指挥犯罪的实施，但其并不实施实行行为。例如，在俄罗斯刑法中，在这种情形下，行为人B被法院认定为抢劫银行提款员的组织犯。他向K批示提款员的行车路线，告诉提款员未携带武器和未有保安随行的情况，指示K在何处夺取钱袋，向何处躲藏，规定K和M乘坐摩托车等候提款员的地点并决定抢劫后全体参与者如何在森林里集合分赃。-9’在本案中，行为人B不仅策划了犯罪的实行，还对K及其他参与者实施了指挥行为，其行为性质显然已经不是教唆犯或帮助犯所能涵盖了的。因为教唆犯的教唆行为对他人的实行行为仅仅具有诱发性，而不具有支配性；而帮助犯的帮助行为也仅仅是使他人的犯罪行为易于实行。
另外，对于共同犯罪的一种特殊形态－－雇佣犯罪中能否存在组织犯，也是一个值得探讨的问题。对此，俄罗斯刑法承认雇佣犯罪中也存在组织犯。如H・Q・库兹涅佐娃等学者在其论著中论述到：组织犯既可以作为组织犯与其他共同犯罪人共同行使自己的职能，又可以同时是共同实行犯。如果只完成组织犯的职能，他就不直接完成犯罪构成，例如，在雇佣他人杀人时就属于这种情况。这类组织行为的刑事责任依刑法典总则的规范。
我国也有观点肯定雇佣犯罪中组织犯的成立。该观点认为：二人共犯中的组织犯不仅在理论上是讲得通的，在实际的犯罪中也是存在的。首先，二人不能形成犯罪团体并不能作为否定二人共犯中组织犯存在的充分理由。对于二人共犯而言，不存在建立犯罪团体的组织犯，并不能同时否定犯罪主谋者和指挥者的存在。这里的主谋者、指挥者就是组织犯，而不是教唆犯和帮助犯。其次，在司法实践中，二人特殊共犯虽然比较罕见但不能说没有。在雇佣犯罪中，如果雇主隐于幕后，作为主谋者指挥杀手实行犯罪，则成立组织犯。因为，主谋者的决策行为和指挥共犯者实行犯罪的行为已不是教唆行为和帮助行为所能涵盖的行为，如果否定了二人共犯的组织犯那么这种情形的共犯人在共犯者类型中就没有了归宿。
我国刑法理论对雇佣犯罪存在诸多争议，主要围绕其是否共同犯罪，雇主能否作为教唆犯来进行处罚等问题展开。我们认为，雇佣犯罪中的雇主应当能够成立组织犯。主要有如下三点理由：
(1)雇佣犯罪，从主体分析，因为必须存在雇主与受雇人，犯罪行为人必然在二人以上，符合共同犯罪对犯罪主体的要求；从主观方面分析，雇主将其犯罪意图交待给受雇人，由受雇人按其要求去实施犯罪，二人在追求犯罪结果的主观故意上也是一致的；从客观方面分析，雇佣犯罪中雇主与受雇人虽然分工不同，可能仅由受雇人实施犯罪行为，也可能二人同时实施犯罪行为。因此，雇佣犯罪完全符合共同犯罪的法律特征，应该运用共同犯罪理论来研究和解决雇佣犯罪中雇主的刑事责任问题，否则，不但不能正确解决这一问题，还可能得出错误结论。当然，这里指的是受雇人必须是具有刑事责任能力的人，如果受雇人缺乏刑事责任能力，则只能将雇主作为间接正犯处理。
(2)雇主对受雇人存在一定的支配关系。在雇佣犯罪中，雇主与受雇人事先就某种犯罪达成协议，约定以雇主事前或事后给付报酬为条件，受雇人为其实施一定的犯罪行为。雇主已经指定了犯罪对象，并且往往已经就犯罪时间、手段、地点等进行了积极的策划。受雇人以接受报酬为条件，也通常要听从雇主的指挥。而组织犯的组织行为与实行犯的实行行为之间的关系来说，应该是组织行为对实行行为起着制约作用。组织犯就是通过对犯罪集团或其他共同犯罪人组织、对犯罪行动进行指挥等行为，对其他共同犯罪人起着支配和控制作用。大多数组织犯并不直接参与实施犯罪，但实行犯的行为是在其组织、策划、指挥下实施的，其实行犯罪行为的方法、侵害对象，甚至于犯罪的工具都是由组织犯所决定的。很显然，雇主与被雇佣者之间正是组织犯与实行犯的关系。
(3)在许多雇佣犯罪中，教唆犯涵盖不了雇主行为的性质。在司法实践中，许多雇佣犯罪中的雇主不但表授犯罪意图，而且往往出谋划策，组织、指挥犯罪行为的实施。例如，甲雇佣乙、丙、丁盗掘一个古墓。甲结合每个人的情况分配不同的任务，即望风、爆炸、掘墓，并制定出了详细的掘墓计划：每晚12点半开始，凌晨4点回住处向甲汇报进展情况，以安排下一步的活动。按照我国刑法理论，一般认为，雇主应认定为教唆犯。但是，教唆只是使他人产生犯罪意图或坚定犯罪意图的行为，教唆犯并不参与犯罪的实施。而案例中的雇主不但使他人产生了犯罪意图，而且具体策划、指挥了犯罪的实施，其行为显然超出了教唆的范畴。
结合上面的分析，我们认为，在雇佣犯罪中，要正确界定雇主所的行为，就有必要对我国的组织犯概念进行反思。我国刑法理论通说所支持的组织犯概念不合国情，应扩大组织犯的范围，使之不仅限于犯罪集团。雇主的行为性质不同于教唆行为、帮助行为，他往往对犯罪的实行实施领导、策划、指挥行为，对受雇人的实行行为存在一定的制约作用，因此，应当能够成立组织犯。
再次，在狭义的团伙犯罪中，实施组织、领导、策划、指挥犯罪活动的行为人也是客观存在的。
在狭义的犯罪团伙中，犯罪主体之间已形成一个结构松散的犯罪结伙，一般有一名或数名核心成员。核心成员在作案时负责组织人员，做出简单的计划和分工；作案后负责分赃或处理善后事宜。也就是说，狭义的犯罪团伙虽然没有严格的纪律，也没有明显的 首要分子，但在作案时却存在一种不固定的领导与被领导关系。各个共犯者之间的分工，既不同于简单共同犯罪，也不能完全等同于复杂的共同犯罪，它存在组织、领导，有简单的计划和分工，各共犯者之问的配合和协作。
因此，我们认为，狭义犯罪团伙中的组织犯，即是建立犯罪团伙，领导、策划、指挥团伙实行犯罪活动的人。
最后，至于有学者所主张的在一般刑事犯罪中几个人共同犯罪时，一般不需要产生一种以领导者身份出现的所谓组织犯，因此而否定一般共同犯罪中的组织犯的观点，则更是站不住脚的。我们认为，在一般共同犯罪中组织犯虽然不是必然存在的类型，但这并不能否定一般共同犯罪中也存在组织犯。一般共同犯罪中也可以有组织、策划、指挥共同犯罪者，这是符合司法实践中的实际情况的。一般共同犯罪中的组织犯与集团犯罪中的组织犯只是在组织程度上存在差异，但都是共同犯罪中起主要作用的人。在确定组织犯范围时，不能把组织犯在共犯类型中出现的频率高低作为界定其范围的标准，更不能因为一般共同犯罪中组织犯不是经常出现的共犯类型就否定组织犯在一般共同犯罪中的存在。
另外，国外刑法的规定也肯定了一般共同犯罪中可以存在组织犯。例如，1996年的《俄罗斯联邦刑法典》第33条第3款规定：组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及成立有组织的团伙或犯罪团体、犯罪组织，或领导这些团伙或团体的人是组织犯。很显然，该国刑法并未将组织犯的存在范围仅仅局限于集团犯罪之中。
2、组织犯在共同犯罪中所实施的是组织、策划、领导、指挥犯罪活动的行为。
一般共犯者类型说将组织犯定义为组织、指挥他人犯罪的人，我们认为是可取的，但是其概念表述还存在值得完善之处：
其一，没有明确组织犯的存在范围，使得组织犯与间接正犯难以区分开来。组织犯存在于共同犯罪中，这是组织犯的概念所首先、也是必须要明确的。因为，间接正犯也是指使、利用第三人实施犯罪，这与组织犯有一定的相似之处。但是，间接正犯是正犯。它与第三人之间是利用者与被利用工具的关系，而不是共犯关系。组织犯成立的前提必须是组织者与被组织者成立共犯关系，即被组织者并非是无刑事责任的工具，而是组织犯的共犯。
其二，将组织犯的行为定义为组织、指挥他人犯罪，缩小了组织犯行为方式的范围。持一般类型说的学者认为，所谓组织是指建立犯罪团体的行为；指挥，则是指对其他共犯人发号施令，在实施犯罪活动时予以部署、调度和指点，从而使犯罪在其控制下得以进行的行为。我们认为，对成立犯罪集团进行谋划，为犯罪集团或者团伙制定犯罪计划，为共同犯罪拟定犯罪方案等行为，即在共同犯罪中积极出谋划策的行为；以及对犯罪活动进行组织、安排、协调和领导的行为，这些行为都无法涵盖到组织和指挥行为中去。
这里必须要强调的是，组织犯所实施的必须是组织、策划、领导、指挥他人“犯罪”活动的行为，而不仅仅是组织、策划、领导、指挥行为。这样，例如组织卖淫罪所规定的“组织”行为，就并非组织犯的情况。其原因在于，这里的组织行为所组织的只是违法行为，而不是犯罪行为，组织者也被组织者之间无法成立共犯关系。相同的情况还包括刑法分则所规定的非法组织卖血罪、组织他人偷越国(边)境罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪等。
另外，对于将组织犯的概念表述为组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子的观点，我们认为，把组织犯表述为起某种作用的人，这种定义方式并不是很合理。主要理由是，组织犯是以分工分类法为标准而产生的共犯类型，而不是按作用分类法的类型，组织犯的概念也需要从组织犯的行为样态上来进行概括。
因此，我们认为，组织犯的概念应当表征其在共同犯罪中实施的是组织、领导、指挥、策划犯罪活动的行为。
3、我国刑法理论一般所讨论的组织犯，是针对任意共同犯罪而言的，总则性的作为共犯类型而存在的组织犯。
一般认为，共同犯罪可以分为任意共犯和必要共犯，必要共犯由刑法分则所规定。我国的必要共犯包括有集团犯、聚合犯与对向犯。在集团犯与聚合犯中，我国刑法分则规定了首要分子、积极参加者以及其他参加者的法定刑。而刑法97条又规定所谓首要分子，是指在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。因此，就产生这样一个问题，在必要共同犯罪中是否存在组织犯?即必要共同犯罪中的首要分子是否组织犯?
有学者认为，对于必要共同犯罪中实施组织、策划、指挥犯罪活动行为的首要分子，其所实施的行为的法律性质依旧是“组织行为”，实施这种行为的同样是“组织犯”。但是，在必要共同犯罪中，法律对犯罪的加功者应如何处罚，也就是如何分担刑事责任，都依照其种类性质分别进行了明确的规定。这也是不少学者认为必要共犯不适用刑法总则共犯规定的原因。被当作共犯来考虑的，是与必要共犯相对立的任意共犯，即只有能以单独犯来实行的犯罪，才可以作为共犯来研究。例如，我国台湾学者甘添贵认为：“此等多数人事实上虽有共同行为教唆或帮助行为，惟刑法对于此等多数人之行为，既已依其参与行为之不同样态或程度，予以类型化，并分别规定轻重不等之刑罚，因此在此等多数人之纵的关系上，自无再适用总则共犯规定之余地。”周冶平认为：“必要共犯因其已以法律规定为共犯，故无适用以单独犯为前提之刑法总则共犯规定之余地。因而通称之共犯乃指任意共犯而言。”所以，对于必要共同犯罪中的首要分子直接按照刑法分则的规定进行处罚即可，并不需要利用总则中组织犯的法理来解决。
因此，我国刑法分则规定的必要共同犯罪的首要分子并不在针对任意共犯而言的总则性的作为共犯类型而存在的组织犯所涵盖的范围之内。即必要共同犯罪中的首要分子与刑法总则中的组织犯有所不同，对其不能按刑法总则的组织犯来理解。这主要涉及到以下一些犯罪中的首要分子：分裂国家罪、煽动分裂国家罪、武装叛乱、暴乱罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪、组织越狱罪、聚众冲击国家机关罪、聚众斗殴罪、暴动越狱、持械劫狱罪、聚众冲击军事禁区罪、聚众扰乱军事管理区秩序罪、组织、领导、参加黑社会性质的组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪等。
但是，需要指出，以下三种首要分子具有一定的特殊性：
(1)黑社会性质组织的首要分子和恐怖活动组织的首要分子。在组织、领导、参加黑社会性质组织罪和组织、领导、参加恐怖活动组织罪中，首要分子的组织、领导行为被刑法分则规定为独立的具体犯罪，那么对于该独立的具体犯罪来说，直接依照刑法分则的规定对该组织、领导行为进行处罚即可。但是，该行为人依照刑法总则第26条第3款的规定，还必须对“集团所犯的全部罪行”承担刑事责任。这样对于“集团所犯的全部罪行”来说，行为人的组织行为是非实行行为，是总则性组织犯的组织行为。例如，行 为人甲组建并领导某黑社会性质的组织，那么他成立组织、领导黑社会性质组织罪，直接依照该罪规定对其组建行为进行处罚；但是，该黑社会性质组织成员在其领导之下所实施的杀人、抢劫等犯罪行为，甲也必须要承担刑事责任。而对于杀人罪、抢劫罪来说，甲的组建与领导行为就是非实行行为，是组织犯的组织行为。而且，该组织犯正是总则意义上的组织犯。
其实，必要共同犯罪中的犯罪集团中的首要分子与任意共同犯罪中的犯罪集团中的组织犯的不同之处，主要是刑法分则另外对组织、领导必要共同犯罪中的犯罪集团的行为规定了独立的具体犯罪，但是二者对于“集团所犯全部罪行”承担刑事责任的刑法原理同样都是组织犯的原理。这也正是它们区别于聚众犯罪以及分裂国家罪等其他必要共犯的关键之所在，后者对于刑事责任的承担直接依据刑法分则的规定，而前者的刑事责任则必须依据刑法总则中对组织犯的有关规定进行处理。
(2)我国刑法第240条规定拐卖妇女、儿童集团的首要分子，第318条规定组织他人偷越国(边)境集团的首要分子，第328条规定盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子，第347条规定走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子，这四种犯罪集团的首要分子应当加重处罚。那么，他们是否总则性的组织犯呢?对此，还是存在有一定疑问的。
首先，在这四个具体犯罪的犯罪集团中，其首要分子是加重处罚情节，并不单独成立另外的犯罪，他们所实施的组织、领导、策划、指挥他人犯罪的行为并未由刑法分则加以实行行为化，这也是他们与必要的共同犯罪中的首要分子的本质区别①。
其次，这四种犯罪集团的首要分子所实施的组织、领导、策划、指挥他人犯罪的行为并非是基本的犯罪构成要件行为，而是修正的构成要件行为，其必须依照总则关于犯罪集团首要分子的规定，对犯罪集团的全部罪行承担刑事责任，显然，这依据的是总则性组织犯的法理。
再次，这四种犯罪集团的首要分子的量刑已经由刑法分则加以明确的规定，这又是他们与总则性组织犯的重要区别之处。对于一般任意共同犯罪的组织犯，其定罪量刑应当依照对所实施犯罪规定刑罚的条款并援引刑法第26条的相关规定予以确定。但是，这四种犯罪集团的首要分子作为一种加重情形，由刑法分则条文明确规定了高于基本犯罪的量刑幅度，对其直接按照分则条文的规定量刑即可。
所以，我们认为，拐卖妇女、儿童集团的首要分子，组织他人偷越国(边)境集团的首要分子，盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子，走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子，与我们所谓的组织犯以及必要共同犯罪中的首要分子均存在不同之处。但是，对其追究刑事责任的主要根据依旧运用的是组织犯的法理，即在对其进行处理时，除了引用刑法分则的有关条文外，还必须引用刑法总则中关于共同犯罪――组织犯――的一般规定。因此，他们依旧是组织犯，只不过，因为刑事政策的原因，立法者对其规定了加重处罚。
(3)对于只处罚首要分子的聚众犯罪，例如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪、聚众淫乱罪等，其构成要件是以单独犯罪为模式构建的，并不是共同犯罪。所以，其组织、领导、策划、指挥行为是单独犯的实行行为，没有组织犯成立的余地。
基于上面的分析，我们认为，将首要分子完全等同于组织犯的概念是值得商榷的做法。我国刑法理论中，一般所讨论的组织犯，应当是针对任意共同犯罪而言的，他不亲自实施刑法分则所规定犯罪的实行行为，只是实施组织、领导、策划、指挥他人犯罪的行为，是由刑法总则所规定的。
4、组织犯既是共犯人类型之一，又是一种犯罪参与形态。
组织犯到底是一种共犯人类型，还是一种犯罪的参与形态，这也是正确定义组织犯所必须回答的一个问题。对此，理论界的认识可以说是十分的混乱。这具体表现在两个方面：从学者们对组织犯所下的定义来看，基本上认为其是一种犯罪人，如上述的特有类型说将组织犯定义为组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子；持一般类型说的学者把组织犯定义为组织、指挥他人犯罪的人等。但是，在构建组织犯的理论体系时，却从组织犯是一种修正的犯罪构成出发，探讨其成立要件及与其它犯罪形态的关系等。很显然，这是从犯罪的角度去讨论组织犯的。
我们认为，正如张明楷教授所言：共同正犯、教唆犯、帮助犯的分类主要是对共犯形态的分类，不只是对共犯人的分类(当然，在某种意义上说也是对共犯人的分类)，组织犯同样既可以指实施组织、领导、策划、指挥他人犯罪行为的行为人，也可以指共同犯罪中的一种犯罪参与形态。
首先，从字面意义上看，二者并不矛盾。所谓“犯”字本身就兼有“犯罪人”和“犯罪”两种含义。如在罪犯、抢劫犯的场合，这里的“犯”是一种犯罪人，而在行为犯、结果犯中，这里的“犯”却是指的一种犯罪形态。
其次，将组织犯理解为一种共同犯罪人与某些国家的法律规定是一致的。在明确规定组织犯概念的刑事立法中，一般都是将帮助犯作为一种共犯人的。如《俄罗斯联邦刑法典》第33条第3款规定组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及成立有组织集团或犯罪团体(犯罪组织)或领导这些集团或团体的人，是组织犯。
再次，在理论研究中，组织犯可以而且有时也必须理解为一种犯罪的参与形态。
一般说来，在刑法理论中研究犯罪人，重视的是行为人的主体情况，如主观恶性、人身危险性等。而主观恶性、人身危险性的刑法意义主要体现在量刑上，即在认定行为人的行为构成犯罪后，进一步审视犯罪人的主观恶性程度以及有无人身危险性，最终确定其应当承担的刑事责任。但研究犯罪形态则主要是从犯罪的角度阐述其构成特征以明确其罪与非罪的界限，同时与其它犯罪形态进行区别，从而获得对该罪全面的认识。
对于组织犯来说，如果将其视为一种共犯人，在量刑方面是具有重要的意义，即可以根据行为人在共同犯罪中的作用来确定刑事责任的程度。但是，适当量刑的前提是正确定罪。对于共同犯罪来说，只有在认定行为人所实施的行为能够成立共同犯罪后，才能考虑量刑的问题。特别是组织犯实施的并不是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为，缺乏明确性和定型性，因此正确认定组织行为无疑是研究组织犯的一个重要目的。正如与有学者在研究帮助犯时所论述到的一样，为了正确认定组织行为，还需要从横向与纵向上去探讨组织犯与其它犯罪形态的关系，如组织犯与教唆犯的区别、组织犯与罪数等问题。显然，这些问题从组织犯是共犯人类型之一的角度出发是不可能深入探究的，更是无法正确解决的。因此，将组织犯作为一种犯罪参与形态，可以更好地从客观上去探究其特征、关系范畴等一些列问题，以利于正确的定罪量刑。
基于上述种种考虑，我们认为，组织犯作为共犯人类型之一，其是指在共同犯罪中组织、策划、领导、指挥犯罪活动的行为人；而作为共犯参与形态，其指的是在共同犯罪中，以组织、领导、策划、指挥等非实行行为加功于犯罪实施的犯罪参与形态。
责任编辑：高 巍
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发表于 2020-5-23 05:38:49
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