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随着2010年11月26日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，案例指导制度的相关具体措施得以继续开展与逐步落实，全国各级人民法院表现得颇为积极与主动，学术界亦投入较大的热情与关切而与之互动，该项制度的必要性已然达成多方的交流共识。随即关涉如何探寻指导制度语境下判例的实践逻辑问题也就成为当下的迫切任务。故而，本文试图在对判例与案例进行差异区分的基础上，针对指导性判例的实证标准、规范格式和循环机制作出逻辑判断，以期为指导性判例制度的中国实践提供智识支持。
一、指导制度语境下案例与判例的差异区分
自从2005年《人民法院第二个五年改革纲要》提出建立和完善案例指导制度以来，司法界和法学界先后使用了“案例指导制度”、“指导性案例”等概念和术语，且有学者取广义概念，认为指导性案例是所有对法官审理案件有指导、参考作用或意义的案例。对于该种名称的判断似乎在学理层面未出现较大分歧，有关学术研究更多的是一种妥当性诠释，甚至在意识形态层面给予政治识别。关涉指导制度语境下“案例”与“判例”的差异区分值得关切。语用学上“案例”是一个较为普遍性的词语，法学界和法律界对此名词运用都极为普遍，经济学、管理学、伦理学基本上也在同样语境下使用该名词，而工程学、医学、心理学亦是如此。更为重要的是，在法学研究视域中“案例”与实证意义上的司法正义往往并不需要具有关联性，因为“案例”可以是完全编撰出来的，当然也可是在实然意义上的具体司法运行中的个案，任何阶段皆可称为“案例”。总之，在指导制度语境下使用“案例”是语用学上的不当考虑。而“判例”则是专有名词，内涵和适用面都比“案例”要小，意为经过司法裁判所确定的生效案例。法官在司法裁判活动中用以指导和参考的只能是“判例”而非“案例”，只能是“指导性判例”而非“指导性案例”，而专指经过特定主体和程序发布的并具有事实约束力的司法判例。
正如阿列克西对正确性命题的判断那样，“对于实践问题的回答虽然不仅仅以利益解释与利益衡量为基础，但是本质上却以此为基础。人们不当认同，在这一基础上对于每个实践问题总是只可能有唯一的答案。每个问题都存在唯一正确答案这一命题至少在实践领域展示了一个不能证成的本体论虚构”。无论是支持还是反对使用“判例指导制度”的学者，几乎在各自论证过程中都会提及英美法系的判例法和大陆法系的判例制度，支持者认为西方国家如此逻辑证成我们也应如此，反对者则认为西方社会与我们存在差异我们当然不能如此。这似乎有先确定立场再去寻找理由的通俗逻辑嫌疑，诚然说服力也就值得商榷。简单割裂立法与司法的实践逻辑关联是出现此种现象的内在根源，认为使用“判例”就会将我们与西方的司法制度混同而失去自身的创新性，甚至是对国家政治权力格局的挑战或日革命，该种担忧与警惕在学理层面是极为荒唐与幼稚的。先前判例对后续案件的判决是否具有指导价值，其实这是不言而喻的，这与国家和地区差异性没有必然性联系，中国古代判例制度的存在可以予以说明，在信息化的当下更是如此。因而，古今中外都在使用“判例”制度或“判例”法，我们为何要使用“案例”指导制度，如果仅仅是一种创造性思维的解释似乎过于简单和牵强。学者中支持使用“案例”而反对使用“判例”的一个较为充分的理由是，前者只是事实呈现而非规范指导，后者则是规范指导而非事实呈现。这种判断颇有道理。“案例”与“判例”在事实呈现与规范指导的语用学上，两者的差异区分是极为鲜明的。但是，在指导制度语境下，对具体案件的司法判决需要重点关注的应然性是指向过去判决，而非案件的事实呈现。因为案件事实永远是开放性的客观未来，司法运行需要指导的则是将来如何判决，该项制度的实践逻辑是解决法治意蕴于司法的规范性特质。判例指导制度的正当性在于司法运行环节的规范法律适用，转型中国社会的纠纷处理对于司法职业系统而言，“同案不同判”的现实性图景直接拷问着其正当性，这是名称之争的基本逻辑预设，也决定着该项制度的未来走向与实践轨迹。当然，我们不反对在当下情境中继续使用“案例”指导制度，随着该项制度的实践发展而最终选择“判例”指导制度的改革演进路径。
二、遴选指导性判例的实证标准
关于遴选指导性判例的实证标准是一个实证意义颇为鲜明的学术难题，遵照通俗的思维逻辑而确立所谓的真理性标准只能是作茧自缚的荒唐之举，似乎已有的研究成果皆不可能得到学术界的普遍性认可，更不会令实务界满意，因为判例的指导性来源于其实践逻辑的现实性诉求，而面向未来开放的社会纠纷事实是不可能在简单汇编的逻辑推理中获得恒定性趋向。故而，唯有从指导性判例生成的实践逻辑中发现其遴选的实证标准，即主要关涉指导需要和能够指导的问题序列进行考量。
首先，指导性判例的实证标准是普遍性，也就是说指导性在实践逻辑中应表征为普遍性的司法现实诉求。诚然，指导性判例是裁决已经生效的司法案例，实践中的相关司法判决能否成为指导性判例，其关键特质是现实性的司法需求。我们知悉，80％的案件是在基层法院得到解决的，而且制约司法效率的最为现实的困境在于基层司法的人少案多的基本情势，判例指导制度在现实层面的诉求最为直接的便是基层法官的判案压力。学界的共识是在指导性判例的代表性和典型性方面判断更多的是一种抽象逻辑归总，缺乏实践操作要领，而普遍性的实证标准探求在发现路径上是对现实司法诉求的实践逻辑诊治。“按照广义的真理观，单一的法律命题是否有真值的问题与我们的讨论在内容上相关，因为这一问题的理念与我们有关系。这一理念就是民主的理念和法治的理念，这一理念的实现依赖于法官如何决定争议的法律案件。”我们主张的普遍性是需要指导性判例制度在现实的司法实践中运用具体比对的数据进行客观化诠释。具体而言，指导性判例的生成在司法判决的全国性或地域性上具有普遍意义，对适用相同法条的司法判决进行“同案”的识别比对，实证归总出指导性判例的实践逻辑趋向，最终确定表征普遍性的指导性判例。
其次，指导性判例的实证标准是规范性，司法法治意蕴于司法职业共同体的核心要素是司法对规范的遵守。转型社会中司法职业共同体必须摒弃带领社会进行革命的权力情结与冲动，严守司法规范自身的责任伦理要求，在社会改革诉求中把握司法运行的实然轨迹。指导性判例制度来自审级监督权的实然贯彻执行，是对未来法律适用的规范，而不是代替或再次进行具体的法律适用，因而，遴选指导性判例在实践逻辑中须充分关注司法判例的规范性特质。拉兹认为：“规范的特点在于它们所构成行为的理由类型，一般说来，这是普遍和重要的行为理由。”当然，在一般性的逻辑判断上要想成为指导性判例，其应具备程序正义和实体正义的基本要素，即不可是错案或冤案，指导性判例的规范性更为重要的是其在实践 逻辑上对法治诉求的满足。“同案”在司法实践中能否最终实现“同判”，取决于指导性判例的规范性内在特质。“最重要的一点，排挤普遍实践论述经常只是临时性的。法教义学语句不可能总是不断通过教义学语句来证立。对它们的检验以及对判例的可适用性的证立最后都需要有普遍实践论述。在此意义上，普遍实践论证构成了法律论证的基础。”具体而言，指导性判例在原初生态的法律适用中严格遵循开放性与透明性的规范路径而得以实现其范例旨归，司法实务中基层法院的实际诉求主要就是该类品格的生成问题。
再次，指导性判例的实证标准是技术性，科学化的技术路线相对于司法职业共同体的司法权威而言意蕴着可资借鉴的实证诉求。指导性判例具有事实上的拘束力似乎已然成为学术界与实务界的制度共识，在程序理性的发现路径中指导性判例的逻辑证成是确立其判决范例标识的构成性要素，故而，技术性的实证标准作为指导性判例得到实际遵循的应然要求。判断指导性判例是否具有技术性的识别参数主要来自遴选程序上对案例数据的实际选择，也就是说，在较为充分的关注“同案”与“同判”的识别系统中，将类型学的实证比对进行科学化整理，得出较为规范的技术指标作为衡量指导性判例的遴选依据。“类型与个体以及个别的现象有所不同，一种仅一次存在的、不可能类型化，类型仅在可比较性中存在，它必须与可比较与可区别为其先决要件。”值得提及的是，学界对指导性判例的关注过于侧重权力格局的权衡与分配，尤其强调以自上而下的资源垄断型来揣度指导性的最终来源所在，也就往往忽视司法实践中对技术性真正诉求的科学依据，这样造成基层司法实践往往苦于难以寻找到可资借鉴的指导性判例，而在司法现实中所谓的指导性其实也就只是一种摆设而已。
最后，指导性判例的实证标准是回应性，信息化时代对于司法审判的关注在社会诉求的回应性上应遵循智识开放的生成路径。关涉指导性判例的实证考量，我们可知，司法场域与社会系统的时代性要素之间具有结构性关联，司法运行可以在较为确定的职业场域中封闭性展开，而其社会效应却是不确定的，随时可能成为社会关注的热点事件。媒体审判与社情民意的学术争鸣似乎已是昨日黄花或老生常谈，如今的司法审判在开放性社会系统中越来越受到关注已经成为常态，与其固步自封而备受责难还不如主动应对而开放智识渠道。指导性判例的回应性主要判断依据在两个方面：其一是对司法系统内部而言，无论是方法技术还是价值权衡，判例在指导性上应保持回应性，也就是说指导性判例必须能够回答“同案同判”的规范识别参数与逻辑证成路径，审级监督权的实质内涵应保证其指导性语境下交流与沟通的顺利实现。其二是对司法系统外部的社会环境而言，指导性判例必须对社会系统的关注热点具有相应的反馈机制，无论是网络或媒体的舆论在司法审判的智识性特质方面皆是其正当性所在。当然，对社会系统的回应性决不是简单地顺从媒体表征出的激情与冲动，而是在深层次上回应社会诉求，其法治限度是与其不能及时解决当下的社会纠纷，最起码不可制造出新的社会纠纷。
三、创制指导性判例的规范格式
指导性判例的发布程序要件中，最高人民法院和高级人民法院作为判例指导制度的决策主体具有较为充分的合法性和妥当性的逻辑机理，尤其各级审判委员会的功能回归，无需再作无谓的争论。但是值得注意的是，指导性判例的创制格式却未能完全达致规范统一的实践思路，究其关键原因在于两点：一是繁简问题，关涉指导性判例的客观逻辑结构；二是加工问题，关涉指导性判例的主观决策旨向。
指导性判例的创制格式关涉极为鲜明具体的司法实践，其繁简程度考量着司法判例是否具有指导性的科学区分指标。司法案例的编制与出版一直受到各级人民法院的重视和关切，尤其统一司法考试在全国司法职业系统中的实践效应受到社会各界关注之际，此种趋势为法官主动学习司法判例开启较为理性的常态化竞争格局。由于各类司法案例出版物与网络平台对相关案例的及时性报道与传播，权威性与技术化的司法判例自然成为司法职业共同体的内在诉求。对司法判例的社会期待与职业希求，因由功能价值视域的差异特质而导致针对案例与判例进行制度区分必然成为一个实践性命题。作为广义指导性案例汇编在各级人民法院的有关专门机构和审判部门编辑出版的就有几十种，其编辑体例格式的差异度很大，诚然不能作为指导性判例的创制格式样板。当然，指导性判例创制编写体例的繁简程度应强调有利于其指导作用的发挥。具体而言，指导性判例的创制编写体例可以采用四个部分的规范格式：第一部分是首部，包括指导性案例的编号和名称。采取“判例”加年份加诉讼类型加序号和案件名称的形式，如“判例(2011)刑字第1号，李某以危险方法危害公共安全罪案”。第二部分是基本案情，主要是关涉案件事实的认定和诉讼证据的归纳整理。第三部分是裁判结果与理由，主要梳理指导性判例的逻辑证成过程与结论说理。第四部分是指导要旨，主要是对指导性判例进行司法经验的逻辑归总和具体指导趋向的主旨明确。
指导性判例的创制过程应然意蕴着程序性地对原初司法案件进行整理与加工，这是创制指导性判例与普通案例汇编的差异特质所在。在一般性的认识逻辑中，对已然生效的司法案件进行汇编整理本身就必然包含着一定意义上的技术加工元素，否则即是司法判决书的简单罗列而已。指导性判例在技术加工环节上的创造性价值标识出其指导性的科学含量，同时也是审级监督权得以实现司法职业责任伦理的关键要素，因而创制指导性判例的主体部门即最高人民法院和高级人民法院必须彰显自身在逻辑证成的司法方法论素养，以期实现指导性判例的事实约束力。正如拉伦茨所言：“我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想象为：只是判断者眼光方向的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的(作为陈述的)案件事实，而(未经加工的)规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式。这个程序以提出法律问题始，而以对此问题做终局的(肯定或否定的)答复终。”创制指导性判例的规范形态在技术加工程序上需要实现两个方面的目标：一是在保留原初案件司法判决的核心内容基础上进行关联性要素的加工处理，达致指导性判例的规范结构要求，并充分展示权威司法在总结司法经验的基本技术要领的作用；二是指导要旨的创制格式形态应遵循普遍性的司法运行规律，而达致基层司法实践对区分识别与逻辑推演的一般性要求，在案件事实认定、法律属性认定与法律适用裁判的三个基本环节进行实现具体确切实证意义上的指导和规范。
四、确立指导性判例的循环机制
指导性判例在实践逻辑运行中应保持司法系统功能彰显的完备性，故而对其稳定性与变动性的学术关注已然达致较为全面的认知理论形态，即指导性判例在遴选与公布和考察与废除的循环机制问题。对于指导性判例的确立问题一直是学界和实务界研讨的重点，而关涉其考察与废除的循环机制方面并没有引起应有的关注，其具体的实践逻辑就更不必言说。
指导性判例一经确定与公布就具有实践逻辑上的权威性和事实上的约束力，不得任意废除，但随着社会情势变更需要对其进行及时性处理。因而，指导性判例应该适应社会发展和法律变化，在循环机制的确定性规划设计中给予全面考量。在一般性的认知视域，遵循立法与司法判例的关联性逻辑，当法律漏洞得到及时补充而有明确的规定，当立法解释或司法解释对相关法律条文的内涵进行确定性诠释，或当指导性判例所解释的法律条文已经被新的法律条文所修改或吸收，此时应当对这些判例进行清理和废止，以确保指导性判例在“立”与“废”的动态意义中得以循环运行。正如卡多佐法官所言：“法院犯的有些错误起源于对某个判决的经济和社会效果，或者对该判决所回应的经济和社会需求欠缺足够的知识。在纷繁复杂的现代生活中，法官日益要求某些追寻事实的机构，后者用有关实际情况的精确信息代替了臆测与假想。”当然，指导制度语境下判例的循环机制规划设计需要关注的则是实践逻辑中的现实性诉求，也就是说只有当其指导性的需要不复存在之时或成为阻却司法正义实现的境遇中才是确定指导性判例正式退出的真正诱因。在考量指导性判例的循环机制的实践逻辑过程中，往往会导致一种惰性思维的生成机遇，认为司法判例指导性的自然丧失也就必然使得其失去事实上的约束力而无需进行正式确认。然而，我们知悉，审级监督权的实现既需要指导性判例能够及时公布与实施，也需要在指导性判例不具有指导性时能够及时考察与废除，并且在其发现机制上必须允许任何组织或个人皆可以向指导性判例的决策机构提出申请。“如果现实法与制定法不一致，则普遍适用性、明确性、可预见性、合理告知及公众可知晓性就得做出牺牲。”故而，指导性判例的循环机制在程序规划设计上，既要规定决策机构在一般性考察指导性判例的效力的实践逻辑运行状态的时效性方面的固定周期，又要确定特殊情境下出现指导性判例失效的退出申请机制，以确保其实践逻辑上的闭合性。
[责任编辑：康敬奎]
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发表于 2020-5-23 20:54:18
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