论仲裁裁决的国籍

123456aa · 发表于 2020-5-24 15:34:50

【摘要】：仲裁裁决的国籍标志着其法律效力的来源。无论传统仲裁法理论还是现代国际商事仲裁的实践，都将仲裁地作为判断裁决国籍的主要标准。中国法律对仲裁裁决国籍问题未作明确规定。通过对中国法院的撤销权及承认与执行外国仲裁裁决规定的分析，认为中国目前实采“仲裁机构标准”，同时，中国又是《纽约公约》的缔约国，负有适用公约“地域标准”的义务。“双重标准”的存在在中国仲裁司法实践中引发了一些难以克服的冲突，亟待新的立法予以改革。
【关键词】：纽约公约；仲裁裁决；国籍
　　中图分类号：D991.4　文献标识码：A　文章编号：1000－2131(2011)05－0153－0
　　一、国际商事仲裁裁决的国籍
　　传统仲裁法律理论认为，仲裁裁决应当具有国籍，国籍标志着仲裁裁决法律效力的来源。仲裁裁决的拘束力应当来自于某一特定国家的法律。学者马恩(F.A.Mann)认为，私人的每一项权利和权力，均来源于国内法上的制度，传统上为法院地法，就仲裁而言为仲裁地法。据此，在某国领土上进行的仲裁被打上了该国的标签，裁决具有仲裁地国的国籍。
　　在判断国籍的问题上，各国因法律沿革、司法实践的不同而导致判断标准的差异。一国仅按照自己的法律来区分内、外国仲裁裁决。目前，各国主要通过三种方式对裁决国籍进行规定：方式一，明确规定仲裁裁决的国籍。例如《奥地利执行令》第19条规定，“在奥地利，仲裁裁决的国籍由仲裁裁决的作出地点决定。”瑞典191 年修订的《关于外国仲裁协议和裁决的条例》第5条规定：“(1)在国外作出的裁决，应被视为‘外国的’仲裁裁决；(2)在适用本法时，仲裁程序在某国进行，仲裁裁决即应被认为是在该国作出。”方式二，通过划定本国法的适用范围来明确裁决效力的来源，从而确定裁决的国籍归属。如德国《民事诉讼法典》第1025条第一款规定：“当依1043条第一款所规定的仲裁程序地点位于德国境内时，本章之规定得以适用”。该法第10 1条第一款规定，外国仲裁裁决的承认与执行依据1958年月10日的《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)的规定进行。因此，在德国作出的仲裁裁决为德国裁决，在外国作出的为外国裁决。方式三，未作明确规定，如我国的《仲裁法》。这一立法缺陷导致我国理论界及司法实务中对于如何确定仲裁裁决国籍分歧较大，亟待新的立法予以明确。
　　传统仲裁理论强调仲裁地及仲裁地法对仲裁程序实施的重要性。在现代国际商事仲裁实践中，将仲裁地作为判断裁决国籍的标准亦为当今各国立法的主流。目前，大部分国家均采单一的仲裁地标准，即仅以仲裁地点位于国内还是国外来区分内、外国裁决。上述的奥地利、瑞典、德国均采此种标准。
　　另有国家采取单一的仲裁程序法标准，例如1998年仲裁法改革之前的德国。依据这一标准，仲裁裁决的国籍根据对仲裁适用的程序法来确定。其适用的前提是，在德国进行的仲裁能够选择适用外国仲裁法，或者反之，在外国进行的仲裁适用了德国仲裁法。前者被认为是外国仲裁裁决，后者被认为是德国仲裁裁决，德国法院依据《德国加入纽约公约施行法》第二条之规定行使撤销权。法国亦有类似规定。目前，德国、法国均已通过仲裁法改革，相继摒弃了程序法标准，转采仲裁地标准。
　　有些国家同时规定了仲裁地与仲裁程序法标准。例如，前南斯拉夫1982年《国际私法》第91条规定：“(1)在南斯拉夫境外作出的仲裁裁决为外国裁决。(2)外国仲裁裁决具有仲裁地国的国籍。(3)在南斯拉夫境内作出的仲裁裁决，如果适用了外国法，且该外国法与南斯拉夫的强制性规则不抵触，视为外国仲裁裁决。(4)依据本条(3)款作出的仲裁裁决的国籍为该裁决所适用的程序法所属国。”据此，在该国境外作出的裁决为外国裁决；但在国内作出的并不均为内国裁决，若裁决依据外国程序法作出，即使仲裁地位于国内，仍被视为外国裁决。
　　此外，还有国家采其他标准。例如，根据土耳其最高法院的司法实践，在土耳其，仲裁裁决的国籍将依据仲裁所适用的实体法来决定。匈牙利依据仲裁员国籍来判断裁决的国籍，即当仲裁程序在匈牙利以外进行且多数仲裁员或首席仲裁员不具有匈牙利国籍时，即便裁决在匈牙利作出，也不具有匈牙利国籍。
　　纵观各国仲裁法，虽然多数国家采用仲裁地标准，但各国判断仲裁裁决国籍的标准因各自法律沿革及司法实践中作法不同而存在一定差异。因此，在实践中尚不能完全避免裁决国籍积极和消极冲突的发生。但无论以何种标准确定裁决的国籍，只有裁决的国籍国法院有权对裁决进行追诉，从而“根除”裁决。同时，一国也只能判定何为本国裁决何为非本国裁决或外国裁决。至于外国裁决究竟具有何国国籍，应由裁决“母国”确定。
　　我国今后在制定相关规定时，可以对相关法律的适用范围作出规定，或者直接明确规定裁决国籍的标准，如规定，“在本国作出的裁决为本国裁决；在外国作出的裁决为外国裁决”。从适用标准上讲，宜采用仲裁地标准。尽管有些学者对传统的仲裁地理论提出质疑，认为当事人选择仲裁地，往往出于偶然或中立的考虑。在国际商会(International Chamber of Commerce，以下简称ICC)仲裁或国际临时仲裁中，仲裁地的选择一般是由其他因素决定的，如平等、适当、方便、裁决的执行等因素，而并非想要适用仲裁地的仲裁法。但在国家组成的国际社会中，依据国家主权原则，国家对其境内的一切人和物行使管辖权。对于仲裁而言，在现阶段，国家一般不会放弃对在其境内进行的仲裁活动的监督与管理。仲裁地标准符合国家主权原则，在实践中亦简便易行。被誉为国际商事仲裁支柱的《纽约公约》及联合国国际贸易法委员会1985年的《国际商事仲裁示范法》均建立在地域基础上。
　　二、《纽约公约》与仲裁裁决的国籍
　　《纽约公约》将其适用范围主要限定为外国仲裁裁决。公约在划定其适用范围时并不判断仲裁裁决的国籍，执行法官在受理请求承认及执行仲裁裁决的申请时，仅需判断裁决是否为公约意义上的“外国裁决”。裁决“母国”行使“第一”或“首要”审判权，执行法官仅行使“第二”或“次要”审判权。
　　(一)地域标准
　　根据《纽约公约》第一条第一句规定，请求承认与执行在另一个国家领土上作出的裁决时，公约得以适用。这一标准被称为“地域标准”。虽然多数国家采仲裁地标准，但各国对“仲裁地”的概念却有不同解释。例如，在瑞士和德国，仲裁地为当事人所确定的形式上的地点，在法国，大部分仲裁程序进行地有着决定性的意义。而在国际商事仲裁实践中，一项仲裁裁决的作出往往会涉及不同的地点，例如裁决签署地、裁决作出地、仲裁程序进行地。一些外国学者正是以此为论点，认为仲裁地标准具有不确定性。从公约本身的措辞来看，在“外国领土上作出”应指裁决实际被作出的地点，即地理意义上而非形式上或法律意义上的仲裁地。这一规定实          际上与各国确定仲裁地的标准并不冲突，公约的规定是执行国法官行使“第二审判权”的依据，只要裁决在某国领土上作出，即满足公约的适用标准，不问该外国如何认定“在其领土上作出”。
　　(二)非内国标准
　　《纽约公约》第一条第二句规定：“在一个国家请求承认和执行这个国家不认为是本国裁决的仲裁裁决时，也适用本公约。”这一标准是对“地域标准”的补充，扩大了公约的适用范围。据此，当裁决在执行国境内作出时，虽然不适用“地域标准”，但若该国不认为裁决为本国裁决时，公约依旧得以适用。
　　《纽约公约》项下的“非内国裁决”并不等同于无国籍裁决，它可能具有某国国籍。假设德国、法国均适用程序法标准，在德国依法国仲裁法作出的裁决将被认为是非德国裁决，而法国却会认为该裁决具有法国国籍。根据《纽约公约》第五条第一款(e)项，裁决可以被依据其法律作出的国家的法院所撤销。因此，法国法院有权撤销裁决。
　　“非内国裁决”也有可能为无国籍裁决，如德国适用仲裁程序法标准，认为裁决为非德国裁决，而法国采用“地域标准”，亦认为裁决为非法国裁决。无国籍裁决能否依据《纽约公约》承认与执行，外国学者对此争论十分激烈。一些学者认为，《纽约公约》建立在国家法律的框架上，条文中多处强调仲裁地法的适用，因此，无国籍裁决不在公约适用范围之内。例如在著名的SEEE案中，瑞士法院因一项在瑞士洛桑作出的裁决未适用瑞士沃州(Waadtland)程序法而认为该裁决并非沃州裁决。这导致裁决虽在瑞士作出，却成了非瑞士裁决。该裁决在荷兰被申请执行时，荷兰海牙上诉法院在适用《纽约公约》时不仅仅从地理意义上理解仲裁地的概念，还要求裁决需在仲裁地的法律框架下作出，因为该公约第五条第一款(a)(c)(d)(e)项均明确体现了裁决与仲裁地法律的联系。因此法院认为该裁决的执行不能适用《纽约公约》。
　　笔者认为，依据《纽约公约》执行无国籍裁决实际上并无太大障碍。联合国19 9年《维也纳条约法公约》第3l条规定，在解释条约时，条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。据此，在解释和适用《纽约公约》时，其文本应具有优先地位，而《纽约公约》订立时起草者是否存有任何仲裁裁决必须从属于某国法律管辖之下的立法意图仅具有参考意义。从《纽约公约》的字面看，无国籍裁决可依其予以执行。
　　首先，无国籍裁决符合《纽约公约》的适用范围，可以被认为是该公约第一条第一款中的“非内国裁决”。
　　其次，《纽约公约》中涉及仲裁地法之处与执行裁决并不矛盾。不可否认，该公约第五条第一款(a)(d)(e)项均明确提到仲裁地法。第五条第一款(b)项规定，若当事人未接到关于指派仲裁员或者仲裁程序的通知，或出于其他原因不能申辩的，裁决得以被撤销。此条虽未提及适用于仲裁程序的法律，但此时的判断标准应当是依据该公约第五条第一款(d)项中对仲裁程序适用的规则，即首先由当事人约定，当事人未作出约定时按照仲裁地的法律。如何处理这些条款中的“仲裁地规定”和“无国籍裁决与仲裁地已无任何关系”的矛盾?笔者认为，执行法官只需严格依照第五条的各款进行审查即可。以第五条第一款(d)项为例，在仲裁庭的组成与当事人的约定不符时，当事人的约定为法院判断“不符”的标准；在当事人没有约定时，若异议方指出仲裁庭的组成与仲裁地法不一致，法院应当依据仲裁地法考察异议是否成立。此时，仲裁地法可以仅仅被视为一种判断的标准。又如，在裁决没有任何国籍的情形下，便没有国家法院会对裁决主张撤销权，因此，第五条第一款(e)项中所规定的裁决被仲裁地国或依据其法律作出国法院撤销的情况就不会出现，该项理由在执行无国籍裁决时没有适用的可能。
　　最后，依据《纽约公约》第五条第二款，执行法官将依职权对裁决进行审查。理由仅限于裁决的争议在执行国为不可仲裁的事项以及裁决违背了执行国的公共秩序。此时的判断标准是执行国的法律，不涉及仲裁地法。
　　三、中国立法对仲裁裁决国籍的界定
　　我国法律没有明确规定裁决的国籍问题。一般而言，一国法院仅对本国仲裁行使监督权。从这一角度出发，能够被我国法院撤销的裁决为我国裁决。我国1995年施行的《仲裁法》第58条规定，对于纯内国仲裁裁决，当事人可以请求仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销。对于涉外裁决，《仲裁法》第10条规定：“当事人提出证据证明涉外裁决有民事诉讼法第258条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭核实，裁定撤销。”我国2001年修订的1991年《民事诉讼法》第258条第一款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行……”
　　值得注意的是，《民事诉讼法》第258条第一款使用的是“中华人民共和国涉外仲裁机构”的措辞，而《仲裁法》第10条规定的是“涉外仲裁裁决”。《仲裁法》所指的“涉外仲裁裁决”究竟指何种裁决?是与《民事诉讼法》一致，仅指我国涉外机构所作出的裁决，或者还包括外国仲裁机构所作的裁决?答案应当是否定的。这种措辞上的差别主要与我国仲裁机构受案管辖权的变化有关。最高人民法院在2003年公布的《关于人民法院处理涉外仲裁及外国仲裁案件的若干规定(征求意见稿)》第38条规定：“本规定所指涉外仲裁裁决，是指中国国际经济贸易仲裁委员会及其分会、中国海事仲裁委员会以及依照仲裁法规定组建的仲裁委员会作出的具有涉外因素的仲裁裁决。”这一规定明确了我国法律中的“涉外仲裁裁决”是由中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲)、中国海事仲裁委员会(以下简称海仲)及我国其他依《仲裁法》成立的仲裁机构作出的，不包括外国仲裁机构所作的裁决。因此，我国法院可以撤销的是我国仲裁机构作出的纯内国裁决或者涉外仲裁裁决。
　　外国仲裁裁决主要涉及在我国承认与执行的问题。根据我国《民事诉讼法》第2 1条的规定，国外仲裁机构作出的裁决为外国裁决，需依据我国缔结的国际条约或互惠原则办理。从这一条规定并结合上述对我国法院撤销权的分析可以得出这样的结论：在我国目前的法律框架下，由我国仲裁机构作出的仲裁裁决是中国裁决；由外国仲裁机构作出的仲裁裁决是外国裁决。正是在这一意义上，我国法律中以仲裁机构来判断裁决国籍的标准可以被称为“仲裁机构标准”。
　　四、中国司法实践中判断仲裁
　　裁决国籍的“双重标准”
　　如上所述，我国法院在处理仲裁裁决国籍问题时面临《纽约公约》的“地域标准”和我国内国法所采用的“仲裁机构标准”的“双重标准”。在我国早期的仲裁实践中，“双重标准”并未引发过多的问题和争论，一方面，我国仲裁机构的仲裁规则中并无仲裁地的概念，其所受理的裁决均在我国境内作出；另一方面，外国仲裁机构也没有受理过请求到中国仲          裁的案件，外国仲裁机构的裁决总是在外国作出。客观上，我国的司法实践和《纽约公约》所规定的“地域标准”是一致的，但问题依然存在。以下将根据典型案例对我国司法实践中的问题分情况进行说明和分析。
　　(一)外国仲裁机构在外国作出裁决
　　当外国仲裁机构在外国作出裁决，申请人请求我国法院承认与执行裁决时，实践中有两种情况：
　　第一种情况，外国仲裁机构在机构所在国作出裁决。在深圳市中级人民法院2001年处理的九红国际石油(新加坡)有限公司申请执行新加坡国际仲裁中心(SIAC)在新加坡作出的1999第1 号仲裁裁决一案中，法院认为：我国和新加坡均为《纽约公约》的成员国，本案当事人申请承认和执行的裁决是新加坡仲裁中心作出的，对该案的审查应当根据最高人民法院1981年的《关于执行我国加入的的通知》及《纽约公约》的规定进行。在另一起案件中，江苏省高级人民法院表达了类似观点，法院认为，由于裁决系在英国领土内由英国伦敦仲裁机构作出，因而适用《纽约公约》。在这两个案例中，“双重标准”并未影响《纽约公约》的适用，只是法院在解释公约适用的理由时不符合公约的本意和国际通行实践。
　　第二种情况，仲裁庭在机构所在地之外的地点作出了仲裁裁决。典型的例子是国际商会仲裁院在法国之外的国家作出裁决。在成都市中级人民法院2003年处理的美国TH&T国际公司(TH&T INTER-NATIONAL CORP.)与成都华龙汽车配件有限公司仲裁裁决执行一案中，TH&T国际公司因合同违约问题依合同中的仲裁条款将争议提请国际商会仲裁院在洛杉矶仲裁，并获得胜诉。由于华龙公司没有自觉履行裁决，TH&T国际公司向成都市中级人民法院申请承认与执行。法院依我国与法国均是《纽约公约》的缔约国而适用了公约。根据相关解说，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。此处，“另一缔约国领土”应理解为仲裁院所在国，而非仲裁地所在国。在申请执行国际商会仲裁院10334／AMW／BWD／TE最终裁决一案中，两个中国公司约定，发生的争议在香港依据ICC的仲裁规则以及英国法解决。仲裁庭作出裁决后，申请人提请太原中级人民法院承认与执行。因存在不予承认与执行的理由，该案经山西省高级人民法院上报到最高人民法院。最高人民法院在[2004]民四他字第号复函中就《纽约公约》的适用问题认为：本案所涉裁决是国际商会仲裁院根据当事人之间达成的仲裁协议及申请作出的一份机构仲裁裁决，由于国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构，而我国和法国均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》的成员国，因此审查本案裁决的承认与执行，应适用该公约的规定，而不应适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。在这两个案件中，中国法院适用公约存在明显失误。依据上述案件中的观点，国际商会仲裁院在其他国家的裁决都将被视为在法国作出，这既不符合解释《纽约公约》的一般规则，也不符合国际商会仲裁院的仲裁规则，该规则第25条第三款明确规定：“裁决应视为在仲裁地并于裁决书中载明的日期作出。”
　　(二)中国仲裁机构在外国作出裁决
　　我们以贸仲为例来说明中国仲裁机构在外国仲裁的可能性及可能存在的问题。贸仲2000年的仲裁规则第35条已经涉及了“仲裁地点”，但尚不足以说明“仲裁地点”是否为与开庭地点相区别的法律意义上的“仲裁地”。2005年的仲裁规则彻底解决了这一问题，该规则第31条直接使用了“仲裁地”的用语，并规定：“(1)双方当事人书面约定仲裁地的，从其约定。(2)如果当事人对仲裁地未作约定，仲裁委员会或其分会所在地为仲裁地。(3)仲裁裁决应视为在仲裁地作出。”据此，当事人可以自由选择仲裁地，理论上也包括选择外国作为仲裁地。
　　贸仲的新规定与世界上其他国家现代的仲裁立法以及著名仲裁机构的仲裁规则是一致的，值得肯定。但仲裁规则却不能与我国《仲裁法》中的强行规定相违背。一旦当事人选择外国作为仲裁地，“双重标准”的存在就会在实践中产生一定问题：根据我国法律判断国籍的标准，贸仲所作的此种裁决将被视为中国裁决，我国法院可以依照相应的规定予以撤销；同时，执行法官又有义务适用《纽约公约》，根据公约这一裁决显然是一项外国裁决。从这一角度看，似乎贸仲在外国作出的裁决存在着不能够依《纽约公约》在我国执行的风险。
　　(三)外国仲裁机构在中国仲裁
　　外国仲裁机构在中国仲裁的典型代表是国际商会仲裁院在中国进行的仲裁，其仲裁的前提条件是存在一份有效的仲裁协议。根据《纽约公约》第五条第一款(a)项的冲突规则，仲裁协议的准据法首先是当事人约定的法律，没有约定时适用仲裁地的法律。当仲裁地在中国时，中国法极有可能成为仲裁协议的准据法。
　　根据我国《仲裁法》第1 条规定，一项有效的仲裁协议必须有选定的仲裁委员会。在我国法院的实践中，对于ICC仲裁条款效力的认定并不统一①。考虑到中国法上对于仲裁机构的要求，ICC针对中国仲裁推出了标准条款：“凡产生于或与本合同有关的一切争议均应提交国际商会仲裁院并按照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或数名仲裁员终局解决。”其中“提交国际商会仲裁院”是ICC推荐性的标准条款所没有的。从目前的司法实践和上述ICC示范条款来看，在仲裁协议中明确约定“国际商会仲裁院”是十分必要的。
　　如果依据我国《仲裁法》ICC仲裁条款有效，那么仲裁庭作出的裁决性质如何?有观点认为，在机构仲裁中仲裁地为仲裁机构所在地。国际商会仲裁院的仲裁活动的仲裁地应被确定为法国。另有观点认为，我国《仲裁法》第1 条中的“仲裁委员会”不能仅从字面上理解，还应该包括像国际商会仲裁院这样的仲裁机构。我国《仲裁法》第11条规定了涉外仲裁裁决的执行。中国法院仅需考虑裁决是否涉外，而不是由谁作出的。一方或双方都是外国公司的，国际商会仲裁院在中国作出的仲裁裁决可以被认为是中国涉外仲裁裁决，并可依我国《仲裁法》第1l条请求执行。
　　与上述两种观点不同，在旭普林案中我国法院作出了国际商会仲裁院在中国作出的仲裁决不是我国裁决的判断，它将国际商会仲裁院仲裁庭在中国作出的仲裁裁决视为《纽约公约》项下的“非内国裁决”。另外，2009年4月，宁波中级人民法院裁定，国际商会仲裁院仲裁庭在北京根据ICC仲裁规则作出的裁决属于“非内国裁决”，应当依法承认和执行。这是中国法院首次执行外国仲裁机构在我国作出的裁决。
　　笔者认为，我国法院在上述两案中的处理更符合我国现行的法律制度。虽然国际商会仲裁院仲裁庭可以选择中国作为法律意义上的仲裁地，但其作出的裁决不是中国裁决。从旭普林案裁决在中国和德国的执行情况看，这种国际商会仲裁院在我国作出的仲裁裁决非但不是我国裁决，在当今大多数国家均采取仲裁地标准的情况下，它在世界范围内极有可能成为无国籍的裁决。前文已经讨论过，无国籍裁决可以依据《纽约公约》来承认与执行。如果没有出现《纽约公约》所规定的拒绝承认与执行的理由，我国法院在今后的司法实践中就应当承认与执行这类裁决。但不容否认的是，此种裁决不受任何国家法律的监督，仲裁庭在仲裁过程中也得不到国家法院的支持。因此，对于当事人来说，选择国际商会仲裁院仲裁时将仲裁地点约定在国外更为稳妥。
　　五、结论
　　国际商事仲裁裁决的国籍标志着其法律效力的来源，它关系到裁决的效力、承认与执行等诸多方面，具有十分重要的意义。目前，仲裁地标准已成为绝大多数国家确定国际商事仲裁裁决国籍时所遵循的主要原则。我国法律中的“仲裁机构标准”与国际通行实践严重背离，也在我国司法实践中产生了难以克服的实践难题。解决这一难题的根本途径是修改我国法律中的相关规定，采纳“仲裁地标准”。在目前情况下，可以通过适用我国以往实践及一些立法中(如《民事诉讼法》第23 条)所采用的“条约优于国内法”的原则来解决国内法与条约的冲突，并严格依据《纽约公约》的规定对外国裁决进行识别，具体表现为：第一，在外国领土上作出的仲裁裁决为外国裁决，裁决被视为在仲裁地而非仲裁机构所在地(除非二者重合)作出；第二，外国仲裁机构在我国作出的裁决，并非我国裁决，但可以被认定为《纽约公约》项下的“非内国裁决”；第三，我国仲裁机构在外国作出的裁决，应依据《纽约公约》将其认定为外国仲裁裁决，我国法院不应行使监督权。
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